As recorrentes crises das empresas de aviação no Brasil tornam inevitável analisar o mercado de serviços aéreos e a crise da empresa regulada pelo direito concursal (Lei nº 11.101/2005).
A Lei de Recuperação e Falências (LRF) dá atenção especial às empresas aéreas nos arts. 198 e 199. Para o art. 198 "os devedores proibidos de requerer concordata nos termos da legislação específica em vigor na data da publicação desta Lei ficam proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial nos termos desta Lei". Já o art. 199 excepciona o dispositivo anterior e tira desse rol as sociedades previstas no art. 187 do Código Brasileiro de Aeronáutica: justamente as empresas que explorem serviços aéreos.
O professor Bezerra Filho traz explicação prática para esse tratamento excepcional às empresas aéreas: "O medo que o imaginário popular cultiva em relação à 'viagem de avião' é algo com peso econômico, pois, se acaso houver qualquer risco quanto à segurança, o eventual cliente vai buscar outra empresa. Por isso mesmo é que se proibia às companhias de aviação o benefício da concordata, que, ao semear a desconfiança entre os possíveis usuários, certamente traria mais prejuízos do que vantagens". Nada mais correto!
Ocorre que a recuperação judicial, ao menos no que tange à gestão cotidiana das empresas, em nada se assemelha à concordata preventiva.
É importante consignar que a recuperação judicial não afeta a gestão das empresas no seu dia-a-dia. Ao contrário: é essencial que suas atividades permaneçam dentro da normalidade para que a empresa cumpra com as obrigações assumidas no plano de recuperação, pague seus credores e se mantenha em funcionamento.
O setor aéreo sempre exigiu soluções práticas para seus casos específicos. O histórico de companhias que passaram por problemas não é pequeno, e no Brasil os exemplos são diversos, tais como Varig, Transbrasil e Vasp.
O caso da Varig é um divisor de águas na recuperação judicial de companhias aéreas. Em 2005, com a recente LRF, pouco se discutia sobre o mercado aéreo e a manutenção do funcionamento de uma empresa na situação de crise - sendo notável que a operação e a atividade de uma empresa aérea geram custos altos.
Esse panorama fez com que a inovadora decisão proferida pelo então juiz Dr. Luiz Roberto Ayoub, que deferiu liminar contra as arrendadoras da Varig que estavam pressionando a retomada do bem, gerasse reflexos em outras frentes.
O movimento do Judiciário alterou os ânimos no âmbito legislativo enfrentado pela LRF pois, com as atitudes dos arrendadores da Varig junto ao Congresso, o governo propôs emenda ao projeto da LRF protegendo os credores de leasing a não serem sujeitos à recuperação judicial (o mencionado art. 199, conhecido como "o artigo da Varig").
Aponta o Prof. Sacramone: "(...) os créditos titularizados em face das viações aéreas e decorrentes dos contratos de locação, arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronave ou de suas partes, não se submeterão à recuperação judicial ou extrajudicial por expressa disposição legal, mesmo que os contratos tenham sido já resolvidos e as aeronaves apreendidas ou devolvidas aos credores proprietários."
A excepcional solução de mercado no caso Varig levou à alienação de seus ativos para a Gol, deixando com que a parte remanescente da Varig fosse levada à falência a pedido do administrador judicial. Houve uma verdadeira liquidação dos ativos da Varig por meio da recuperação judicial (recuperação-falência).
A fusão de empresas aéreas em dificuldades com empresas saudáveis se repete de forma cíclica no mercado. A fusão da Tam com a chilena Lan, apesar de não ter ocorrido via recuperação judicial, teve o mesmo final: a gestão da crise solucionada pela união das empresas e a formação da Latam.
Com a aprovação do plano de recuperação da Avianca e o anúncio da aquisição em leilão de unidades produtivas isoladas (UPI) com ativos da empresa, a questão é posta novamente em discussão.
A Avianca enfrentou problemas com arrendadores de aviões que tentaram retomar suas aeronaves a qualquer custo. O juiz do caso (Tiago Henriques Papaterra Limongi), para privilegiar a manutenção da empresa e sua função social, viabilizou suspensões de prazo para a retomada dos aviões.
Assim, a definição de sucesso ou insucesso do processo foi, mais uma vez, dada por uma questão de mercado, o que se revela adequado.
O plano da Avianca prevê a criação e o leilão de sete UPIs. Seis delas conterão partes dos direitos de pousos e decolagens ("slots") da Avianca nos aeroportos de Congonhas, Guarulhos e Santos Dumont. A sétima UPI vai englobar o programa de fidelidade da empresa.
Contudo, as soluções à crise da empresa não podem ignorar a LRF e outras normas legais. É imprescindível verificar se a alienação de UPIs da empresa dá margem à manutenção de fontes não rentáveis, ou teremos outro caso de recuperação-falência, tal qual a Varig, que alienou seus ativos e em momento ulterior foi à falência.
O mercado deve possuir como premissa o fato de que a aquisição de ativos pode ser realizada também por meio da falência, que muitas vezes é mais adequada quando uma empresa não possui mais viabilidade econômica para manter os altos custos do setor aéreo, posição ratificada pelo desembargador Ricardo Negrão, relator dos recursos do caso Avianca.
De outro lado, as soluções dadas pelos juízos de recuperações judiciais e falências não podem ignorar a lógica dos segmentos de mercado das empresas devedoras, e devem adequar à lógica desses segmentos as respostas à crise da empresa.
A recuperação judicial convive com a falência, e ambas não são mais do que respostas à crise da empresa. O objetivo é preservar as unidades produtivas, e isso pode se dar pela recuperação, mas, por vezes, a resposta mais adequada é a falência, com a rápida liquidação dos ativos e a consequente atuação natural do mercado.
O medo da "viagem de avião" pode até justificar que uma empresa aérea tenha medo de usar mecanismos aptos a enfrentar a crise. Mas isso não pode impedir que uma empresa em dívidas busque na recuperação judicial uma alternativa para manter sua atividade, ou que se proceda rapidamente a falência da que já não possui condições de atuar.
No caso Avianca, a alienação dos ativos por meio de uma recuperação judicial foi uma solução mercadológica. E soluções de mercado podem até mesmo ser encorajadas, desde que sejam respeitadas as normas cogentes do direito falimentar.
É uma análise de mercado, pautada pelos nortes e pelos objetivos da Lei de Recuperação e Falências, que trará as respostas à crise das empresas do setor aéreo.
*Ronaldo Vasconcelos Sócio de Lucon Advogados. Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre e Doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo - USP
