Está nas mãos do Supremo Tribunal Federal decidir se o contribuinte brasileiro deve ou não ir para a cadeia simplesmente por ser devedor confesso de ICMS em operações próprias.
Veja - caro leitor - não se trata, aqui, de se definir como crime a retenção de ICMS de terceiro que deixar de ser transferido aos cofres públicos, nas hipóteses de "substituição tributária". Neste caso, já era forte o consenso de que se tratava de crime de apropriação indébita tributária, previsto no artigo 2.º, inciso II da Lei n.º 8.137/90.
A questão é mais delicada: o que se busca saber é se aquele que não recolhe ICMS regularmente apurado e declarado em guias apropriadas, devido em operações próprias, também incorre no crime de apropriação indébita tributária.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça parece entender que sim, ao passo em que a sexta turma do mesmo tribunal parece entender que não. Recentemente, a terceira seção do STJ acompanhou o entendimento da Quinta Turma. Neste embate, a resposta final acabou ficando a cargo do STF.
Nesta breve coluna, eu poderia enumerar diversos argumentos pelos quais acredito que os precedentes mais recentes do STJ, em que se aceita com certa naturalidade que o contribuinte seja preso por dívida tributária, são um verdadeiro absurdo jurídico.
Em primeiro lugar, eu poderia dizer que o contribuinte (de direito) do ICMS é a empresa e não o consumidor final, fato que não pode ser relativizado pelo simples fato de que é o consumidor final quem arca com o seu ônus financeiro. Até porque é um mito a ideia de que apenas o ônus econômico dos chamados impostos indiretos é repassado ao consumidor final; ora, sendo o preço da mercadoria composto por custo e margem de lucro, é óbvio que todos os tributos recolhidos pelo empresário são repassados, pois, do contrário, inexistiria lucro na operação.
Em segundo lugar, eu chamaria atenção para o fato de que a Constituição Federal prevê, no seu artigo 5.º, inciso LXVII, que "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel". Não há, com efeito, no rol de exceções constitucionais à prisão por dívida a figura da "dívida tributária".
Em terceiro lugar, eu ponderaria que o efeito indutor que a criminalização da dívida tributária provocaria seria justamente o inverso do que se busca: em vez de estimular o pagamento em dia de ICMS regularmente apurado e declarado em guias próprias, a decisão estimulará a sonegação fiscal consistente na falsificação e adulteração de documentos fiscais com o propósito de reduzir o imposto apurado.
Há inúmeras outras críticas que o posicionamento recente do STJ merece, mas, após demonstrar que o tema é mais controvertido do que parece, prefiro chamar a atenção do leitor para o fato de que este precedente não é um caso isolado. Na verdade, ele é a gota d'água de uma era que se iniciou no início dos anos 2000 e, atualmente, alcançou o seu auge, na qual o Direito Penal passou a se figurar, de modo progressivamente recorrente e livre de um juízo crítico quanto às suas consequências, como instrumento (bastante eficaz) de arrecadação tributária.
Desde o começo dos anos 2000, auditores fiscais federais, estaduais e municipais têm se utilizado da interpretação da lei tributária, instrumentalizada pela figura do crime fiscal, para pressionar contribuintes a pagar tributos, em situações em que a existência da própria dívida tributária se revela bastante questionável. Diante de planejamentos tributários orquestrados por contribuintes para reduzir - diga-se: licitamente - a carga tributária dos seus negócios, os órgãos de fiscalização tributária começaram a interpretar a lei de modo a identificar, de modo cada vez mais recorrente, figuras - como a da "fraude" - que correspondem a tipos penais contra a ordem tributária. Estas figuras permitem a aplicação de multas muito mais elevadas em autuações, e a formalização da chamada "representação fiscal para fins penais" a qual, sob determinadas circunstâncias, pode ser prontamente enviada ao Ministério Público para instauração de inquérito e posterior propositura de ação penal.
Este problema é agravado, ainda, pelo fato de que os órgãos da Administração Pública que desempenham função jurisdicional - dotados de maior expertise técnica para lidar com questões complexas de tributação - estão sujeitos a pressões políticas, exercidas diretamente pelo Poder Executivo, decorrentes da necessidade de otimizar a arrecadação tributária. Estas pressões se fazem especialmente presentes em uma época de estagnação econômica, tal como a que vivemos.
Neste contexto, cabe ao Poder Judiciário efetuar este controle. Ocorre que decisões como a que analisei no começo desta nota acabam sendo um desalento para aqueles que acreditam que o Poder Judiciário assegurará direitos e garantias individuais em face do uso desproporcional do Direito Penal como instrumento de otimização da arrecadação tributária.
Não nego a importância do Direito Penal para a ordenação da conduta do contribuinte no cumprimento das suas obrigações tributárias. O que condeno é o seu uso desproporcional, em desrespeito a garantias e direitos individuais.
É importante ter consciência, caro leitor, de que, à medida em que exceções são progressivamente toleradas tendo-se em vista um bem maior a ser alcançado, amanhã ou depois, qualquer um que tenha uma dívida tributária poderá estar sujeito à sua criminalização.
*Roberto Codorniz Leite Pereira, Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP) e associado do Zilveti Advogados
