A diretora técnica da Precisa Medicamentos, empresa supostamente envolvida na intermediação da venda de vacinas para o Ministério da Saúde, ficou em silêncio ao depor na CPI da Covid (13/7). Não foi a primeira investigada a fazêlo. A atitude irritou os senadores que a reconvocaram para prestar novo depoimento no dia seguinte. No interregno, a CPI se dirigiu ao STF para pedir a imposição de limites ao direito ao silêncio.
Para surpresa geral, alertando para que nenhum direito fundamental é absoluto, o Ministro Luiz Fux decidiu que caberia à própria CPI o "poder-dever" de fiscalizar a ocorrência de eventual abuso do exercício do direito de não incriminação pelo silêncio e tomar as medidas cabíveis.
A decisão é sinistra, apesar de bem recebida pela imprensa, que a noticiou como um aval "para agir contra o silêncio sistemático" (Folha de S. Paulo, 14/7/2021, p. A4).
O investigado perdeu o último resquício de proteção que ainda lhe restava. Nem o silêncio tem. A rigor, a avaliação e a opção do investigado pelo silêncio poderá, ao alvitre do inquisidor, ser tida como abusiva. Assim, de forma perversa, finalmente, teremos uma forma de coagir para fazer o investigado falar. Se virar moda, qualquer delegado de polícia ___ e, por que não, o PM na rua ___ poderá fazer o mesmo. Relativizar direitos fundamentais é uma boa forma de aniquilá-los. Essa relativização funciona, na feliz expressão do grande jurista e ex-juiz da Suprema Corte, Eros Grau como uma "gazua apta a arrombar toda e qualquer garantia constitucional" (HC n. 95.009).
Não é por acaso que o Ministro Luis Roberto Barroso, na decisão que amparou um dos investigados já ouvidos, advertiu que se as CPIs detêm o poder instrutório das autoridades judiciais ___ e não maior que o dessas ___ a elas se poderão opor os mesmos limites formais e substanciais oponíveis aos juízes, dentre os quais os derivados das garantias constitucionais (HC n. 203.387, em 16/6/2021).
Outra interpretação abre o flanco da defesa, fragilizá-a, pois ao obrigá-la a responder certas perguntas, quando exercer o direito ao silêncio indicará para o investigador, como quem coloca um holofote no ponto, onde há problema. Por isso se tem entendido que, salvo exceções, quem opta pelo silencio deve fazê-lo de modo integral, sem abrir flancos para quem investiga ou acusa.
Investigados, gostemos ou não, têm o direito de não fazer prova contra si próprios (privilege against self incrimination) e, como decorrência disso, o direito de permanecer calados. Esse direito é uma barreira à produção probatória, um limite cognitivo que não pode ser transposto pelo Estado Democrático de Direito.
O saudoso constitucionalista Celso Ribeiro Bastos advertia para o fato de a regra consagrada na Constituição, art. 5º, inciso LXIII, "significa um retorno à tradição de máximo respeito à inviolabilidade do direito de defesa do ordenamento processual penal brasileiro (...) descaracterizado pelo cunho autoritário que foi impresso ao Decreto-lei n. 3.689/41 (Código de Processo Penal)" ("Comentários à Constituição do Brasil", ed. Saraiva, 1989, II/296). Trata-se, no mais, de matéria regulada na Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8º, §2º, letra g) da qual o Brasil é signatário.
O direito ao silêncio, ensina Elizabeth Queijo em monografia específica, na sua tese de doutoramento na USP, integra as assim chamadas liberdades negativas: por meio dele se assegura esfera de liberdade ao indivíduo, que não deve sofrer vulnerações por parte do Estado. Como corolário do regramento constitucional, afirma a prestigiosa autora que "não se admitem medidas coercitivas contra o acusado para compeli-lo a cooperar na produção das provas; a recusa do réu não configura crime de desobediência; e não se permite extrair da sua recusa a veracidade da imputação, nem presunção de culpabilidade" (O direito de não produzir prova contra si mesmo (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal), ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 268).
Por fim, vale o registro de que a CPI da Pandemia cumpre um importantíssimo papel na apuração dos fatos que culminaram com a morte de mais de meio milhão de brasileiros. Parece evidente que o negacionismo traduzido pelo discurso depreciativo do distanciamento social combinado com a reprovação do uso de máscaras, além do péssimo exemplo dado pelo próprio presidente da República e, pior, provocando aglomerações, merece apuração. Pior ainda, o notório desmazelo na condução da política de saúde, marcada por erros e graves omissões. Coroando tudo isso o episódio das tratativas na compra das vacinas. Seja por omissão no caso da Pfizer, seja, agora, na compra de outras vacinas de forma, no mínimo, suspeita.
A CPI cumpre um dever cívico nos seus trabalhos: o povo tem o direito de saber como as coisas se passaram. Tudo isso, porém, não pode ser feito de forma arbitraria e sem o necessário respeito a direitos e garantias individuais dos investigados.
*Alberto Zacharias Toron, advogado, doutor e mestre em Direito Penal pela USP, professor de Processo Penal da FAAP e ex-presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
