A covid-19 nos tribunais: um laboratório do futuro

A covid-19 nos tribunais: um laboratório do futuro

Tiago Zapater, Giuliana Schunck e Lucas Carneiro*

20 de abril de 2020 | 06h00

Tiago Zapater, Giuliana Schunck e Lucas Carneiro. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Diante de uma crise das proporções da covid-19, tornada global e total pelas condições da sociedade contemporânea, diversos setores sociais se voltam, prontamente, para a ciência e para a política em busca das respostas imediatas. Esperamos de médicos, cientistas e políticos que possam oferecer referências para o agir no enfrentamento da crise no presente, isto é, que possam oferecer condições para o consenso, e obtemos resultados mais ou menos satisfatórios dependendo de para onde se olhe.

Mas, a par dessas agruras mais imediatas, também aflige a sociedade o temor com relação às expectativas para o futuro, especialmente por previsões indicarem que poderemos enfrentar uma das maiores crises da história, com o maior declínio das atividades econômicas em um trimestre desde 1933 (Safeguarding our lives and our livelihoods: The imperative of our time, McKinsey & Company). Diante de tantas mudanças no cenário político, econômico e social, há grande incerteza sobre quais expectativas poderão ser mantidas, especialmente com relação às obrigações contraídas. Os olhos aqui voltam-se para o direito e, em um primeiro momento, aos advogados.

Os Tribunais não podem antecipar seus juízos, seja porque são proibidos de pré-julgamentos e atividades consultivas, seja porque esses conflitos nem sequer lhes foram apresentados, portanto, não existem ainda. Tampouco há precedentes que possam ser tidos como indicadores seguros como os casos envolvendo covid-19 serão apreciados. Assim, à advocacia que cabe a difícil tarefa de receber e dar tratamento aos conflitos antes que eles cheguem aos tribunais e prepará-los justamente para que sejam passíveis de resolução judicial ou, melhor ainda, amigável. Em qualquer das hipóteses, resolução litigiosa ou amigável, o tratamento dos conflitos é feito à luz (ou sob a sombra) daquilo que se imagina que os Tribunais decidirão quando o momento chegar: um verdadeiro laboratório do futuro.

Ainda assim, posto que os tribunais nunca tenham lidado com uma pandemia de tamanha proporção, ao menos em tempos recentes, os raciocínios e fundamentações desenvolvidas para lidar com aquilo que a doutrina se acostumou a chamar de força maior/caso fortuito, onerosidade excessiva e teoria da imprevisão podem ser úteis, se não como referência das decisões que os tribunais tomarão no futuro, como referência para as decisões que as partes precisam tomar no presente.

É o conceito de risco que permite formular juízos sobre uma decisão como acertada, mesmo quando, por azar, ocorrem consequências indesejadas; e, inversamente, permite manter o julgamento de uma decisão como errada, mesmo quando, por pura sorte, acaba não produzindo danos. O risco incide sobre as decisões tomadas em todas as esferas da vida social, incluindo os contratos. Só eles, contudo, podem juridicamente distribuir o ônus do risco: desde que as partes conheçam e reconheçam, uma perante a outra, os riscos que estão assumindo.

Uma pandemia não é, meramente, um evento biológico que ocorre fora da sociedade, restrito às relações de troca de energia entre corpos. Uma pandemia é uma construção social, baseada em operações da política, da economia, da ciência, e também do direito, que dão ‘tratamento’ ao evento biológico. A solenidade envolvida na decretação de uma pandemia marcada por um pronunciamento público do Diretor-geral da Organização Mundial da Saúde, ilustra o ponto.

No direito, por corolário, não há como se pretender pré-fixar o sentido da covid-19 como evento intrinsecamente de força maior, causador de onerosidade excessiva superveniente (ou imprevisão). No direito contratual, não haverá uma resposta de tamanho único: são as consequências para cada relação contratual, para cada parte e para as obrigações específicas que irão levar, em cada caso concreto, à construção do significado jurídico do evento para o futuro do contrato.

Contudo, se não se pode prever qual sentido será atribuído à covid-19, é possível olhar para o passado e verificar o que os Tribunais já decidiram em situações análogas, como, por exemplo, no caso da pandemia da Influenza A subtipo H1N1 (gripe suína), que teve origem no México e assolou o mundo em 2009. Em relação a essa situação, há precedentes judiciais que entenderam pela possibilidade de mitigação do pacta sunt servanda ou o afastamento da responsabilização civil contratual, uma vez que a referida pandemia foi, nessas hipóteses, caracterizada como um fato imprevisível ou de força maior.

Por exemplo, em uma ação envolvendo relação consumerista, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que a pandemia do H1N1 caracterizou-se como um fato imprevisível e inevitável, que alterou o equilíbrio contratual e justificou a relativização do pacta sunt servanda[1]. Nesse precedente, o Tribunal de Justiça paulista abrandou as regras de programa de milhagem de companhia aérea, determinando a devolução parcial de pontuação resgatada pelo consumidor e estendendo o seu prazo de validade. Nesse mesmo sentido, seguiu o Tribunal de Justiça da Paraíba ao afastar a aplicação de cláusula contratual que previa a aplicação de multa em caso de desistência de viagem, pois a pandemia constitui fato externo, imprevisível e inevitável[2].

Em outra oportunidade, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que a pandemia do H1N1 foi um caso fortuito[3]os quais são tidos como eventos inevitáveis, que eliminam a relação de causalidade entre o prejuízo experimentado pela vítima e a conduta do suposto agente. Nesse precedente, relativo à aquisição de pacote de viagem, o Tribunal gaúcho determinou, fundamentando-se no art. 393 do Código Civil, a devolução integral dos valores pagos por viagem que foi cancelada em razão da pandemia. Por sua vez, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais também classificou a referida pandemia como um caso fortuito apto a justificar o cancelamento de viagem, mas, em razão da boa-fé do prestador do serviço, que reduziu a cláusula penal do contrato, não afastou a incidência da referida penalidade ao consumidor[4].

Portanto, apesar de pandemias/epidemias e afins ainda não terem sido objeto de muitas discussões jurisprudenciais, percebe-se que os Tribunais têm caminhado no sentido de caracterizá-las, a depender da situação, tanto como força maior/caso fortuito, quanto como fato imprevisível e extraordinário apto a possibilitar a aplicação da teoria da imprevisão / onerosidade excessiva superveniente. Isso depende justamente de se, no caso concreto, as partes apresentam esse novo e imprevisível evento como um  impedimento ao ato de uma obrigação que é justificável e acaba sendo admitido legalmente, ou como causador de excessiva onerosidade superveniente, isto é, a obrigação ainda pode ser cumprida, mas seu custo se torna desproporcional ao ponto de justificar a revisão dos termos do contrato para resgatar o equilíbrio.

Vale esclarecer que, ao menos doutrinariamente, a força maior/caso fortuito está relacionada à total impossibilidade de cumprimento da obrigação, que levará, inevitavelmente, à rescisão do contrato, sem que haja responsabilização pelo inadimplemento. A alegação de força maior para eximir o cumprimento da obrigação não se aplica caso a parte tenha expressamente se obrigado a ressarcir os “prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior” (cláusula de assunção convencional) ou se já estiver “em mora” quando da ocorrência do evento de força maior (CC, arts. 393 e 399).

Já a Teoria da Imprevisão (ou onerosidade excessiva superveniente) exige o cumprimento de requisitos, como (dentre outros): (i) existência de contrato de duração; (ii) existência de fato extraordinário e imprevisível, que (iii) causa excessiva onerosidade a uma das partes (mas não necessariamente impede seu cumprimento). Na hipótese da aplicação da teoria da imprevisão, o fato superveniente não necessariamente impossibilita o cumprimento do contrato, mas traz grande dificuldade, admitindo assim a resolução do contrato ou sua revisão (inclusive pelo Judiciário). Além disso, a revisão/resolução do contrato por onerosidade excessiva pode acabar sendo utilizada por qualquer as partes, com relação à obrigação da qual seja devedora.

Contudo, não se pode ignorar que há, ainda, muita discussão acerca do que seria considerado imprevisível a ponto de permitir a revisão/resolução com base nessa Teoria. Por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar um recurso especial, não considerou como imprevisível a ocorrência de pragas ou seca, por serem riscos inerentes aos negócios agrícolas[5]. Da mesma forma, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já chegou a afastar a Teoria na ocorrência da epidemia do vírus da “Mancha Branca” (WSSV), entendendo que ela é inerente ao risco da atividade de criação de crustáceos[6]. Nessa mesma linha, o Enunciado nº 366 da IV Jornada de Direito Civil estabelece que o fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação. Assim, um dos requisitos de extrema importância, mas que não está expresso no Código Civil, é o evento supostamente extraordinário (e imprevisível, se assim for o caso, já que a imprevisibilidade também pode ser mitigada) não estar coberto pela álea normal daquele contrato específico.

Quanto ao momento adequado para se requerer a revisão ou a resolução contratual, os Tribunais parecem ainda não ter enfrentado a questão a fundo. A Doutrina, contudo, entende que, na hipótese de revisão ou resolução por onerosidade excessiva, quando se tratar de relação entre comerciantes e empresários, cabe a uns e outros o dever de dar aviso prévio sobre a dificuldade do cumprimento (….), sendo recomendável (…) que o devedor tome a iniciativa de propor a ação de revisão judicial do contrato, ou de modificação de cláusulas, ou mesmo a ação de resolução, tão logo que verifique a situação modificadora[7].

Por fim, cabe ressalvar que o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que a intervenção do Poder Judiciário nos contratos, à luz da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes das circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (teoria da imprevisão) e de evento imprevisível e extraordinário (teoria da onerosidade excessiva)[8]. Ou seja, os fatos que autorizam a revisão dos contratos não podem ser aqueles que já existiam e já eram de conhecimento das partes no momento da realização do negócio.

Como se vê, embora os precedentes e entendimentos aqui expostos infelizmente não tragam a certeza sobre qual interpretação o Judiciário atribuirá à pandemia da covid-19, eles são um indicativo de que essa pandemia pode vir a ser tida como um evento apto a permitir a resolução ou a revisão de contratos.

Não se pode ignorar, ademais, que eventuais inovações legislativas também podem influenciar a interpretação judicial, como é o caso, por exemplo, do Projeto de Lei nº 1.179 de 2020, de autoria do Senador Antonio Anastasia (PSD/MG), que “dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (covid-19)“. Ressalta-se, inclusive, que algumas das normas do referido projeto já “serão apresentadas pelo Min. Dias Toffoli ao Conselho Nacional de Justiça, sob a forma de recomendação aos magistrados brasileiros“. Essas recomendações poderão servir como um direcionamento para as futuras decisões, sem, contudo, trazer uma total certeza sobre a interpretação do Judiciário, uma vez que, ao fim e ao cabo, adicionam complexidade em um sistema já complexo.

A certeza disponível no momento é que, do ponto de vista dos negócios, a postura de esperar para ver é a mais prejudicial (Beyond the Coronavirus Crisis: Prepare Now, Bain & Company). O direito dos negócios, ou o direito contratual, não foge dessa lógica. Rever, rediscutir ou renegociar um contrato pode ser muito diferente, quer se o faça com os limitados mecanismos e perspectivas existentes no Judiciário, ou no aberto e dinâmico mundo dos negócios. Se tiver que renegociar, prefira fazê-lo fora de um processo judicial e com o auxílio dos advogados e seus laboratórios do futuro.

*Tiago Zapater, Giuliana Schunck e Lucas Carneiro, advogados do Trench Rossi Watanabe

[1] Apelação nº 0243956-39.2010.8.26.0000, rel. Desemb. Roberto Mac Cracken, 37ª Câmara de Direito Privado, julgado em 10.02.2011.

[2] Apelação nº 0001126-49.2009.815.0011, rel. Desemb. José Ricardo Porto, 1ª Câmara Especializada Cível, julgado em 20.09.2016.

[3] Apelação nº 0031534-69.2011.8.21.7000, rel. Desemb. Bernadete Coutinho Friedrich, 17ª Câmara Cível, julgado em 20.10.2011, respectivamente.

[4] Apelação nº 1.0145.09.564938-3/001, rel. Desemb. Evangelina Castilho Duarte, 14ª Câmara Cível, julgado em 26.01.2012.

[5] Recurso Especial nº 860.277/GO, rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 03.08.2010.

[6] Apelação nº 2014.080459-7, rel. Desemb. Jânio Machado, 5ª Câmara de Direito Comercial, julgado em 26.03.2015.

[7] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais, 14ª Ed. Saraiva, 2017, p. 244.

[8] Recurso Especial nº 1321614/SP, rel. p/ acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, julgado em 16.12.2014.

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