Questão amplamente discutida nos meios forenses e motivo de infindáveis pedidos é a situação carcerária dos presos diante da pandemia da covid-19. Abundam pedidos para que os presos que se encontram no regime fechado e semiaberto sejam progredidos antecipadamente para o regime aberto sem que tenham preenchido os requisitos legais previstos no artigo 112 da LEP (tempo de cumprimento da pena e mérito para o benefício).
Os pedidos se baseiam notadamente no direito à saúde do preso e na Recomendação nº 62/2020, do CNJ, para que Tribunais e magistrados adotem medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus - covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
Como o próprio nome já diz, não se trata de lei, mas de mera recomendação editada pelo CNJ, que pode, ou não, ser acolhida pelos Magistrados, que sempre devem analisar o caso em concreto.
Querer soltar os presos indiscriminadamente, sem que tenham cumprido regularmente sua pena, é atitude inconsequente e irresponsável, que colocará em risco os membros ordeiros da sociedade em prol de pessoas que cometeram crimes graves e estão arcando com suas consequências.
O direito à saúde do preso deve ser sopesado com o direito à segurança da sociedade, que não pode ter direitos personalíssimos, como a vida e integridade corporal, além de outros direitos disponíveis, como a propriedade, colocados em risco de dano com a soltura indiscriminada de presos que, sem terem cumprido a pena, voltem a conviver na sociedade sem controle prático efetivo, já que não há tornozeleiras eletrônicas para todos e estas podem ser rompidas pelos detentos mais perigosos, que não queiram cumprir devidamente sua reprimenda.
Todo caso deve ser analisado concretamente pelo Juiz da Execução Penal, levando-se em consideração a idade e comorbidades do preso, tempo de cumprimento da pena, regime prisional, delito cometido, existência, ou não, de profissionais da saúde disponíveis, ocorrência de casos de contaminação na unidade, dentre outros fatores, para que possa decidir pela eventual liberação do preso para o meio aberto, que é medida excepcional.
Observo que não se trata de progressão antecipada de regime, mas de medida cautelar adotada para que não ocorra a contaminação dos presos em geral e funcionários da unidade prisional. Assim, voltada a situação à normalidade, o preso deverá retornar para o regime prisional correto e, se o caso, ser progredido de regime ou colocado em livramento condicional, desde que presentes os requisitos legais.
Anoto, ainda, que o simples fato de o preso ser do grupo de risco não implica a necessidade de sua colocação em meio aberto. Todos os demais fatores a que me referi devem ser analisados antes da decisão, observando-se, sempre, o princípio da proporcionalidade, segundo o qual as normas constitucionais estão articuladas em um sistema e, havendo conflito entre direitos e garantias fundamentais, deverão ser sopesados para verificar qual preponderará no caso concreto, lembrando que nenhum deles, por mais importante que seja, é absoluto.
Não é razoável, portanto, soltar indiscriminadamente presos que ainda não se encontram prontos para retornar ao convívio social, não podendo toda a sociedade, que já se encontra acuada e com medo, ter direitos constitucionais colocados em risco de dano em prol daquele que cometeu crime e se encontra cumprindo regularmente sua pena.
*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça - SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor Universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito Penal, Lei de Execução Penal Comentada, Provas Ilícitas, Estatuto do Desarmamento e Lei de Drogas Comentada, publicados pela Juruá Editora
