Tenho lido e ouvido comentários no sentido de que o presidente Bolsonaro teria cometido crime de prevaricação ao não levar ao conhecimento dos órgãos de controle ou da persecução penal competente notícia que lhe chegou de que teriam ocorrido irregularidades ou mesmo ilegalidades no contrato para aquisição da vacina Covaxin.
Para que seja possível entender e chegar à conclusão sobre a ocorrência deste delito urge analisar seus elementos constitutivos e o bem jurídico tutelado.
O delito de prevaricação vem definido no artigo 319 do Código Penal nos seguintes termos: "Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena. Detenção, de três meses a um ano, e multa".
A norma tutela a administração pública, mormente quanto à lisura e presteza dos atos funcionais de seus agentes. Por isso, há necessidade de que ocorra infração ao dever funcional do agente público com lesão aos princípios da legalidade ou da moralidade administrativa.
São três as condutas típicas:
1. retardar ato de ofício indevidamente (omissão);
2. deixar de realizar ato de ofício indevidamente (omissão);
3. praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei (ação).
Retardar tem o sentido de atrasar, adiar, procrastinar. Assim, o funcionário público não realiza o ato de ofício no prazo prescrito (se existente) ou em tempo hábil para que possa produzir seus efeitos.
Deixar de realizar é não praticar. Nesse caso, a intenção do funcionário público não é apenas protelar o ato de ofício, mas omitir-se e não praticá-lo.
Praticar é conduta comissiva e consiste na realização do ato de ofício.
Nas duas primeiras condutas típicas, é exigido o elemento normativo do tipo "indevidamente", que significa injustamente, incorretamente, não permitido pelo ordenamento jurídico. É o caso do cartorário que, por não gostar do requerente de uma certidão, não a expede no prazo devido, ou do policial que, por piedade, não prende em flagrante alguém que acabou de cometer um crime.
Na última conduta, também há o elemento normativo do tipo "contra disposição expressa de lei". Como tal, deve ser entendido o dispositivo que não oferece dúvida de interpretação. Exige-se, portanto, que o ato de ofício afronte a lei, não havendo esse delito se houver infringência de outra espécie de norma de categoria inferior, como portaria, regulamento etc. É o caso do Delegado de Polícia que, por ser amigo do marido que agrediu a esposa e lhe causou lesões corporais graves, arquiva o inquérito policial sem que haja requerimento do Ministério Público e decisão do Juiz de Direito.
Em qualquer das condutas típicas é exigido o elemento subjetivo do tipo: "para satisfazer interesse ou sentimento pessoal". Inexistindo um desses elementos alternativos, o fato será atípico ou poderá constituir outro delito. Assim, a negligência, imperícia ou imprudência excluem o crime, haja vista a inexistência do dolo.
Ato de ofício é aquele ligado à atividade funcional do agente. Dessa forma, se o ato foge à atribuição do funcionário público, não haverá o delito por atipicidade da conduta, uma vez que o crime se caracteriza pela infidelidade ao dever funcional.
Interesse pessoal é a vantagem que o funcionário público pretende obter, que pode ser econômica ou moral. Havendo acordo entre o funcionário público e o particular para o recebimento de vantagem indevida, o crime será o de corrupção passiva (CP, art. 317) e não prevaricação. Se a vantagem indevida foi oferecida ou prometida pelo particular para determinar ao funcionário público a prática, omissão ou retardamento do ato de ofício terá aquele praticado o crime de corrupção ativa (CP, art. 333).
Sentimento pessoal está ligado a afetividade do sujeito ativo em relação às pessoas ou fatos a que se refere a ação ou omissão, como a amizade, o ódio, a piedade etc. É indiferente para a configuração do delito eventual nobreza dos sentimentos e altruísmo dos motivos determinantes, que poderão, se o caso, serem considerados na fixação da pena.
Noronha resume muito bem e em poucas palavras o significado do delito: "Prevaricação é infidelidade ao dever de ofício, à função exercida. É o não cumprimento das obrigações que lhe são inerentes, movido o agente por interesse ou sentimentos próprios" (Direito Penal, v. IV, p. 253).
O delito em apreço possui alguma semelhança com a corrupção passiva privilegiada (art. 317, § 2º, do CP), mas com ela não se confunde. Naquele delito, o funcionário público transige com seu ato funcional em face de pedido ou influência de terceiro. Não o faz espontaneamente, mas por fatores externos é levado a praticar, deixar de praticar ou retardar ato de ofício, com violação de seu dever funcional. Na prevaricação, não há pedido ou influência de terceiro. O sujeito realiza a conduta por interesse ou sentimento próprios e sem o pedido ou intervenção de terceiro.
Feitas essas considerações, deve ser analisado se o presidente, ao ser comunicado sobre a ocorrência de crime ou outra infração na aquisição das vacinas, deveria agir e adotar as providências para que houvesse a apuração.
A primeira observação que faço é que nem toda notícia sobre a ocorrência de ilícito exige a tomada de providências formais. Imaginem se toda notícia sem nenhum documento ou embasamento ensejasse a instauração de um processo administrativo ou uma investigação policial. Não basta, assim, a existência da notícia, mas que ela seja fundada concretamente em elementos idôneos de prova, sendo insuficiente um "ouvi dizer" ou "acho que".
Mesmo que haja algo concreto que possa justificar uma investigação, noticiada informalmente, antes de requisitar ou solicitar sua instauração, pode ser realizada uma apuração preliminar, não obstante informal, a fim de ser analisada a pertinência e relevância dos fatos noticiados, que, muitas vezes, são atípicos penalmente e não constituem nenhuma irregularidade.
A prevaricação é crime eminentemente doloso e pressupõe, assim, a vontade livre e consciente de realizar a conduta típica. Havendo mera imprudência ou negligência, ou mesmo imperícia, o fato é atípico penalmente.
Com efeito, se os fatos eram inverídicos ou desprovidos de força probante, de modo que poderiam ser afastados sem maiores formalidades, não se pode dizer que ocorreu o crime de prevaricação, que, como já dito, é crime doloso, com a especial finalidade de satisfação de interesse ou sentimento pessoal.
Por outro lado, havendo elementos de prova concretos, que ao menos ensejem fundadas suspeitas de ilegalidade ou irregularidade, que não foram devidamente apuradas por omissão do agente público, que tinha o dever jurídico de agir em razão de suas funções, movido por interesse ou sentimento pessoal, daí sim terá ocorrido o delito de prevaricação.
