I - A OIT E SUAS RECOMENDAÇÕES
Tendo sido criada pelo Tratado de Versailles como organização permanente, constituída pelos seus Estados-membros para realizar os propósitos estabelecidos no preâmbulo de seu instrumento constitutivo, é ela, portanto, uma organização internacional com personalidade jurídica de direito internacional.
A OIT é, em suma, pessoa jurídica de Direito Internacional Público, de caráter permanente, vinculada às Nações Unidas, com capacidade para contratar, adquirir bens móveis e imóveis e deles dispor, comparecer em juízo e gozando, no território de um dos seus Estados-membros, dos privilégios e imunidades necessários à consecução de suas finalidades.
A OIT pode estabelecer convenções e recomendações.
As convenções da OIT são tratados multilaterais abertos de natureza normativa, elaborados sob os auspícios da Conferência Internacional do Trabalho, a fim de regulamentar o trabalho no âmbito internacional e ainda outras questões que lhe são conexas.
Por autorização da própria Constituição da OIT, a Conferência Internacional do Trabalho poderá adotar convenções, recomendações e resoluções.
A diferença entre as convenções e recomendações da OIT é somente formal uma vez que, materialmente, ambas podem tratar dos mesmos assuntos. Esses instrumentos, em sua essência, nada tem de diferente de outros tratados e declarações.
As convenções internacionais do trabalho são chamadas de tratados multilaterais abertos, uma vez que não têm destinatário certo, estando abertas à ratificação ou à adesão dos países membros da Organização Internacional do Trabalho(OIT), ou ainda daqueles que, no futuro, podem se tornar seus membros.
Essas convenções da OIT são submetidas à manifestação do Congresso Nacional, no Brasil, e uma vez referendadas por esse poder são ratificadas pelo Poder Executivo.
II - A CONVENÇÃO 169 DA OIT
Lembre-se, no desiderato, da chamada Convenção n. 169 da OIT sobre povos indígenas.
Convenção sobre os Povos Indígenas e Tribais, 1989 é uma convenção da Organização Internacional do Trabalho, também conhecida internacionalmente como a ILO 169 ou C169. Esta é a convenção internacional mandatória que diz respeito aos povos indígenas, e foi criada na sequência dos princípios anunciados na Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas. Ela revê a convenção 107 de 1957.
A Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) disciplina uma nova relação do Estado nacional com o seu "povo", circunstância facilmente identificada se confrontada com o texto normativo que lhe é anterior e que é por ela expressamente revogado: a Convenção 107 da mesma OIT. Enquanto esse último documento consignava como propósito a assimilação de minorias étnicas à sociedade nacional, o presente, já em seu preâmbulo, evidencia a ruptura com o modelo anterior, ao reconhecer a esses povos o direito "a assumir o controle de suas próprias instituição e formas de vida", mantendo e fortalecendo "suas identidades, línguas e religiões dentro do âmbito dos Estados onde moram".
De mais a mais, a Convenção 169, ao reformular todo o ideário da Convenção 107, teve que reforçar a liberdade expressiva desses povos. Por isso, no processo transformador por ela engendrado, a consulta prévia é um elemento central, e não periférico.
Três questões fundamentais rondam a consulta: os seus destinatários, como deve ser realizada e os seus efeitos.
A Convenção 169 tem como público os povos tribais e indígenas, mas o critério fundamental para determinar esses grupos é a consciência de sua própria identidade.
Trago, de forma explícita, dispositivos que se seguem daquela Convenção:
Artigo 1.º
1. A presente convenção aplica-se:
a) aos povos tribais em países independentes, cujas condições sociais, culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação especial;
b) aos povos em países independentes, considerados indígenas pelo fato de descenderem de populações que habitavam o país ou uma região geográfica pertencente ao país na época da conquista ou da colonização ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situação jurídica, conservam todas as suas próprias instituições sociais, econômicas, culturais e políticas, ou parte delas.
2. A consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente Convenção.
3. A utilização do termo "povos" na presente Convenção não deverá ser interpretada no sentido de ter implicação alguma no que se refere aos direitos que possam ser conferidos a esse termo no direito internacional.
Artigo 2.º
1. Os governos deverão assumir a responsabilidade de desenvolver, com a participação dos povos interessados, uma ação coordenada e sistemática com vistas a proteger os direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade.
2. Essa ação deverá incluir medidas:
a) que assegurem aos membros desses povos o gozo, em condições de igualdade, dos direitos e oportunidades que a legislação nacional outorga aos demais membros da população;
b) que promovam a plena efetividade dos direitos sociais, econômicos e culturais desses povos, respeitando a sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, e as suas instituições;
c) que ajudem os membros dos povos interessados a eliminar as diferenças sócio - econômicas que possam existir entre os membros indígenas e os demais membros da comunidade nacional, de maneira compatível com suas aspirações e formas de vida.
Artigo 3.º
1. Os povos indígenas e tribais deverão gozar plenamente dos direitos humanos e liberdades fundamentais, sem obstáculos nem discriminação. As disposições desta Convenção serão aplicadas sem discriminação aos homens e mulheres desses povos.
2. Não deverá ser empregada nenhuma forma de força ou de coerção que viole os direitos humanos e as liberdades fundamentais dos povos interessados, inclusive os direitos contidos na presente Convenção.
Explicito o que a convenção diz com relação à terra indígena:
1. Ao aplicarem as disposições desta parte da Convenção, os governos deverão respeitar a importância especial que para as culturas e valores espirituais dos povos interessados possui a sua relação com as terras ou territórios, ou com ambos, segundo os casos, que eles ocupam ou utilizam de alguma maneira e, particularmente, os aspectos coletivos dessa relação.
2. A utilização do termo "terras" nos Artigos 15 e 16 deverá incluir o conceito de territórios, o que abrange a totalidade do habitat das regiões que os povos interessados ocupam ou utilizam de alguma outra forma.
Ao se aplicar as disposições da presente Convenção:
a) deverão ser reconhecidos e protegidos os valores e práticas sociais, culturais religiosos e espirituais próprios dos povos mencionados e dever-se-á levar na devida consideração a natureza dos problemas que lhes sejam apresentados, tanto coletiva como individualmente;
b) deverá ser respeitada a integridade dos valores, práticas e instituições desses povos;
c) deverão ser adotadas, com a participação e cooperação dos povos interessados, medidas voltadas a aliviar as dificuldades que esses povos experimentam ao enfrentarem novas condições de vida e de trabalho.
Assim diz o artigo 14 e 18da citada Convenção:
Artigo 14
1. Dever-se-á reconhecer aos povos interessados os direitos de propriedade e de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Além disso, nos casos apropriados, deverão ser adotadas medidas para salvaguardar o direito dos povos interessados de utilizar terras que não estejam exclusivamente ocupadas por eles, mas às quais, tradicionalmente, tenham tido acesso para suas atividades tradicionais e de subsistência. Nesse particular, deverá ser dada especial atenção à situação dos povos nômades e dos agricultores itinerantes.
2. Os governos deverão adotar as medidas que sejam necessárias para determinar as terras que os povos interessados ocupam tradicionalmente e garantir a proteção efetiva dos seus direitos de propriedade e posse.
3. Deverão ser instituídos procedimentos adequados no âmbito do sistema jurídico nacional para solucionar as reivindicações de terras formuladas pelos povos interessados.
Artigo 18
A lei deverá prever sanções apropriadas contra toda intrusão não autorizada nas terras dos povos interessados ou contra todo uso não autorizado das mesmas por pessoas alheias a eles, e os governos deverão adotar medidas para impedirem tais infrações.
A esse respeito, a Convenção 169 oferece uma abordagem rica, já que articula várias facetas que inferem uma compreensão complexa do princípio de igualdade e da proibição de discriminação. Por um lado, ela obriga o Estado a adotar medidas que promovam a plena efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais dos povos indígenas sem discriminação - ou seja, enfatiza a obrigação de não excluir os povos indígenas das obrigações estatais relacionadas aos direitos econômicos, sociais e culturais (Convenção 169, artigos 2.2., a e b, e artigo 3). Mais ainda, a Convenção estabelece a obrigação específica de adotar medidas para eliminar as diferenças socioeconômicas que possam existir entre os membros indígenas e os demais membros da comunidade nacional (Convenção 169, artigo 2.2., c). Por outro lado, exige do Estado que as medidas adotadas para isso respeitem a identidade, a integridade e as formas de vida específicas dos povos e comunidades indígenas, sem que as medidas especiais possam menosprezar os direitos geralmente reconhecidos ao resto da população (Convenção 169, artigos 2.2., b 3.2. e 4). A Convenção 169 também requer a participação dos próprios povos e comunidades indígenas na determinação de seu desenvolvimento (Convenção 169, artigos 2.1. e 4.2.).
Outra questão importante diz respeito à extração mineral em terras indígenas.
O conceito jurídico de usufruto exclusivo é fundamental à compreensão da legislação que regula a exploração dos recursos naturais das Terras Indígenas. Segundo o Código Civil, Art. 713, o usufruto é o "direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa", e o usufruto estende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos (Art. 716). De acordo com o Art.718 do Código Civil, "o usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos".
O Estatuto do Índio em vigor (Lei 6.001/73) estabelece a seguinte definição do usufruto indígena:
Art. 24 - O usufruto assegurado aos índios ou silvícolas compreende o direito à posse, uso e percepção das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras ocupadas, bem assim ao produto da exploração econômica de tais riquezas e utilidades.
§ 1º - Incluem-se no usufruto, que se estende aos acessórios e seus acrescidos, o uso dos mananciais e das águas dos trechos das vias fluviais compreendidos nas terras ocupadas.
§ 2º - É garantido ao índio o exclusivo exercício da caça e pesca nas áreas por ele ocupadas, devendo ser executadas por forma suasória as medidas de polícia que em relação a ele eventualmente tiverem de ser aplicadas."
O direito de usufruto exclusivo, assegurado constitucionalmente aos índios, implica que estes podem tirar dos recursos naturais de suas terras todos os frutos, utilidades e rendimentos possíveis, desde que não lhe alterem a substância ou comprometam a sua sustentabilidade ambiental.
Os índios não podem alienar a terceiros o seu direito de usufruto. Isto não significa, entretanto, que estejam obrigados a gozar direta e imediatamente de seus bens, ou que não possam fazer parcerias ou ser assessorados por terceiros em projetos que visem a exploração de seus recursos naturais. O entendimento contrário transformaria o "usufruto exclusivo" indígena em um verdadeiro "presente de grego" às comunidades indígenas, que estariam impedidas de desenvolver os seus próprios projetos econômicos, conforme salienta Roberto Santos, em artigo sobre a "Parceria Pecuária em Terras Indígenas".
As comunidades indígenas não podem, definitivamente, se envolver em projetos que impliquem a perda da posse de suas terras, ou que comprometam a sustentabilidade de seus recursos, pois estes devem ser preservados para as próximas gerações, por se tratar de direitos coletivos.
A terra indígena, enquanto base do habitat de um povo, e a sustentabilidade das riquezas naturais que delas são extraídas, asseguram a reprodução física e cultural das comunidades indígenas. E foi justamente por reconhecer a dependência das comunidades indígenas de seu habitat natural, que a Constituição impôs ao Poder Público a obrigação de defender e preservar não só as terras habitadas pelos índios, como também as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições (Art. 231, caput).
O direito de usufruto exclusivo indígena não pode impedir os índios de desenvolver suas próprias atividades produtivas, ainda que com finalidades comerciais. Fundamental é a preservação dos recursos ambientais existentes nas terras indígenas, de forma a assegurar a sobrevivência das próximas gerações, bem como a manutenção da posse e do controle das comunidades indígenas sobre as atividades e projetos desenvolvidos em suas terras, posto que estes devem promover a sua autossustentação econômica e ambiental e não a sua dependência em relação a terceiros. Saliente-se que, em qualquer hipótese, o próprio Estatuto do Índio, em seu Art. 8º, parágrafo único, estabelece a nulidade dos atos negociais praticados entre índios e terceiros que lhe sejam prejudiciais, ou cujos efeitos nocivos sejam desconhecidos pelos índios, devido às suas diferenças culturais.
Conforme já dito acima, a Constituição veda a transferência da posse da terra indígena a terceiros e o Art. 24, também já transcrito acima, deve ser entendido em sintonia com o Art.18 do Estatuto:
Art. 18 - As Terras Indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício da posse direta pela comunidade indígena ou pelos silvícolas.
§ 1º - Nessas áreas, é vedada a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas a prática da caça, pesca ou coleta de frutos, assim como de atividade agropecuária ou extrativa."
Assim chega-se ao artigo 15 da Convenção:
Artigo 15
1. Os direitos dos povos interessados aos recursos naturais existentes nas suas terras deverão ser especialmente protegidos. Esses direitos abrangem o direito desses povos a participarem da utilização, administração e conservação dos recursos mencionados.
2. Em caso de pertencer ao Estado a propriedade dos minérios ou dos recursos do subsolo, ou de ter direitos sobre outros recursos, existentes na terras, os governos deverão estabelecer ou manter procedimentos com vistas a consultar os povos interessados, a fim de se determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes nas suas terras. Os povos interessados deverão participar sempre que for possível dos benefícios que essas atividades produzam, e receber indenização equitativa por qualquer dano que possam sofrer como resultado dessas atividades.
Concede-se aos índios a palavra final em relação à exploração de recursos minerais em suas terras.
Em relação à pesquisa e à lavra de recursos minerais, a Carta Magna estabelece que o aproveitamento só pode ser feito com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas e assegurando a elas participação nos resultados da lavra, na forma da lei. A Constituição também determina que a exploração dos recursos hídricos em áreas indígenas, incluídos os potenciais energéticos, fiquem sujeitos às mesmas exigências.
III - UM PERIGOSO FUTURO
Índios, parlamentares e empresários estão se mobilizando para uma nova fase de conflitos de interesses na exploração de territórios indígenas no país.
No setor privado, há expectativa de novos negócios com a posição do presidente Jair Bolsonaro (PSL), de dar mais autonomia aos índios no uso de suas terras e, principalmente, de não demarcar novos territórios.
No Congresso, deputados ruralistas aceleram projetos que ampliam o uso das terras, mas sofrem resistência de lideranças indígenas, que também buscam oportunidades.
Disse o presidente eleito:
"Muitos querem condenar vocês a ficar isolados dentro de uma terra indígena, como algo raro que tivesse que ficar num zoológico. Vocês não merecem. Vocês são brasileiros e têm todo o direito de explorar a terra de vocês ["¦] e até vender parte delas se assim desejarem", disse Bolsonaro.
Ele sugeriu que os índios usem as reservas para obter royalties de hidrelétricas e de outros projetos: "Elas não podem continuar sendo apenas preservadas para o bem não se sabe de quem".
Um grupo de 40 empresas nacionais e estrangeiras já prepara proposta de projeto de lei a ser encaminhada ao novo governo para tentar viabilizar projetos em áreas indígenas ou em seu entorno.
O Brasil tem 721 terras reconhecidas pela União como tradicionalmente ocupadas por povos indígenas em diferentes fases do processo demarcatório, segundo o Instituto Socioambiental (ISA).
Cerca de dois terços delas já foram homologados e o restante encontra-se em estágios anteriores. A promessa de Bolsonaro de cancelar novas demarcações pode interromper 129 processos em andamento.
As 486 áreas já homologadas cobrem cerca de 14% do território nacional, e 517 mil índios vivem em terras indígenas, menos de 0,3% da população. No Censo de 2010, cerca de 897 mil pessoas (0,4%) se declararam indígenas, dentro e fora das reservas.
Segundo o IBGE, "os índios constituem um dos segmentos mais desfavorecidos do ponto de vista econômico, habitacional, educacional e dos indicadores de saúde no país".
Dois terços dos que vivem em terras indígenas não têm renda e, segundo o Ministério do Desenvolvimento Social, quase 55% dos índios (dentro e fora desses territórios) saíram "da situação de miséria" por causa do Bolsa Família.
Todas essas providências são contrárias ao disposto na Constituição Federal e em Resolução lembrada da OIT sobre a matéria.
Diante de declarações do presidente eleito que ameaçam a sobrevivência dos índios, o Conselho Indígena de Roraima (CIR) esclareceu, por meio de nota oficial, que o índio brasileiro já está integrado à sociedade, ainda que vivendo dentro de área demarcada. Segundo o documento publicado no dia 17 de dezembro do corrente, o índio será sempre índio, em qualquer contexto social, cultural e político do país. Não há forma de integração melhor, visto que a proteção constitucional permite o desenvolvimento indígena respeitando suas tradições, ao invés de trazer sofrimento, como alega Bolsonaro.
A intenção inconstitucional de Bolsonaro de rever a terra indígena Raposa Serra do Sol, que motivou o pronunciamento do Conselho Indígena de Roraima (CIR), tem o objetivo de facilitar práticas que exterminam os índios ao longo dos séculos: a exploração mineral da terra, o desmatamento e a poluição das águas.
Todas essas graves questões serão objeto de indagações em face do novo governo constituído por eleições democráticas.
Sugere-se ao Parquet uma série de medidas e remédios constitucionais, objetivando junto ao Judiciário a defesa da Constituição, da Convenção Internacional citada.
Lembre-se sempre que, em matéria de direitos sociais, há uma proibição ao regresso, uma vez que elas representam conquistas afirmativas da sociedade e que não pode ser objeto de açoite por parte de governos ou de grupos que se sintam incomodados por elas.
Além de tudo isso essas afrontosas promessas constituem-se uma afronta ao princípio da segurança jurídica, que significa uma verdadeira garantia constitucional, como institucional, uma cláusula pétrea a respeitar.
O Supremo Tribunal Federal tem um encontro marcado com essa grave questão quando poderá deixar claro seu compromisso com os povos indígenas.
Aguardemos.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
