A Constituição não admite o controle prévio de preços

A Constituição não admite o controle prévio de preços

Rogério Tadeu Romano*

01 de fevereiro de 2021 | 09h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

Por causa dos aumentos recentes do preço do diesel e com o fundamento de que suas reivindicações não têm sido atendidas nos últimos anos, a categoria de caminhoneiros volta a ameaçar com uma paralisação de forma a trazer grandes prejuízos ao país.

Falam eles em encarecimento dos combustíveis, que é um problema real, que decorre da alta dos preços internacionais do petróleo e da desvalorização cambial aguda desde a pandemia.

Falam em tabelamento de preço de combustíveis.

O tabelamento de preços é inconstitucional.

Em condições regulares de funcionamento do mercado concorrencial, não é possível a intervenção estatal que elimine a livre iniciativa e a livre concorrência – de que é exemplo a supressão da liberdade de fixação dos preços -. seja qual for o fundamento adotado para a medida.

A livre fixação de preços é elemento fundamental da livre iniciativa, princípio constitucional impositivo. Assim o controle prévio de preços como política pública regular viola princípio constitucional.

Admite-se, todavia, que em situações anormais seja possível o controle prévio de preços pelo Estado, na medida em que o mercado privado como um todo tenha se deteriorado a ponto de não mais operarem a livre iniciativa e a livre concorrência de forma regular.

A Constituição brasileira não admite, como política pública, regular o controle prévio de preços.

Note-se que a situação de normalidade a que se fez referência não exclui, por natural, a possibilidade episódica da prática de ilícitos contra a ordem econômica. Diante de algum indício de conduta infratora ou anticoncorrencial, podem ser deflagrados os mecanismos próprios de apuração, mediante devido processo legal, e, se for o caso, de punição.

Em situações normais, o controle estatal em matéria de preços de produtos e serviços será sempre posterior à verificação de práticas abusivas ou anticoncorrenciais, assegurados os direitos fundamentais à ampla defesa e ao devido processo legal (CF, art. 5°, LIV).

A matéria envolve uma premissa de direito econômico envolvendo a possibilidade do Estado regulamentar ou regular a economia.

Desregular significa não dar ordenação à atividade econômica, ao passo que desregulamentar, deixar de fazê-lo através de preceitos de autoridade, ou seja, jurídicos, como explicou Felipe A. Gonzáles Arzag(Sobre los conceptos de desregulación y desregulamentación, Revista de Derecho Publico y Teoria del Estado, 3, pág. 196).

Expõe Eros Roberto Grau(Interpretação e critica da ordem econômica, pág. 48) que devem ser feitas diante disso as seguintes indagações: a) conforma-se ao bem comum e ao princípio da justiça a regulação da atividade econômica através de mecanismos de mercado? é possível o mercado mesmo sem uma legislação que o proteja e uma vigorosa intervenção destinada a assegurar sua existência e preservação?

A resposta à primeira pergunta tem caráter sabidamente ideológico. Os cultores da fé na economia de mercado a ela responderão afirmativamente. Já quem não seja fiel a esse credo responderá de modo negativo, com apoio em verificações empíricas.

Com relação à segunda pergunta, o ministro Eros Grau(obra citada, pág. 48) expõe que não se pode perder de vista a circunstância de que a atribuição, ao Estado, da missão de conduzir o desenrolar do processo econômico, ordenando-o, é toda ela desenvolvida sob o compromisso de preservar os mercados. Isso porque o capitalismo reclama não o afastamento do Estado dos mercados, mas sim a atuação estatal, reguladora, a serviço dos interesses do mercado.

Assim, o mercado não seria possível sem uma legislação que o protegesse e uma racional intervenção, que assegurasse a sua existência e preservação.

Para Felipe A. Gonzáles Arzac(obra citada, pág. 199), os que pretendem desregular a economia nada mais desejam, no fundo, senão uma mudança nas técnicas de regulação, de modo a elevar a eficácia reguladora da atuação estatal sobre o domínio econômico, isto, aliás, através de procedimentos desregulamentadores. Pretende-se desregulamentar para melhor regular.

Dessa forma, diante de uma necessária atuação do sistema da legalidade, vem a surgir uma inflação normativa. Contra a proposta de apresentação de normas rígidas, se opõe a adoção de normas flexíveis, indutoras de comportamentos, que poderá não produzir a eficácia da demanda.

O sistema capitalista é preservado pela Constituição de 1988. O modo de produção, os esquemas de repartição do produto e os mercados capitalistas são mantidos em sua integridade pela Constituição de 1988.

A questão da fixação de tabelamento de preços, dentro da atual ordem econômica somente virá em situações excepcionais.

A experiência demonstrou que o sistema de autorregulação do mercado nem sempre é eficaz em relação a um conjunto de outros aspectos dos produtos e serviços, como qualidade e segurança, veracidade das informações ao consumidor, vedação de cláusulas abusivas, atendimento pós-consumo etc. Daí a necessidade de uma regulamentação específica de proteção ao consumidor, que veio inscrita inclusive como um direito individual constitucionalizado.

Trata-se, aqui, tanto de um princípio de funcionamento da ordem econômica, ao qual está vinculada a iniciativa privada, quanto de um dever do Estado. A ele cabe, não apenas assegurar um mercado efetivamente concorrencial, como também criar condições equitativas entre partes naturalmente desiguais, ainda que de forma induzida, e assegurar condições objetivas de boa fé negocial, como demonstrou Teresa Negreiros(Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé, 1998).

A opção por uma economia capitalista se funda na crença de que o método mais eficiente de assegurar a satisfação dos interesses do consumidor de uma forma geral é através de um mercado em condições de livre concorrência, especialmente no que diz respeito a preços.

Respeita-se o princípio da livre iniciativa.

Particularmente, acerca da livre iniciativa e dos demais princípios que com ela convivem, escreveu ainda uma vez Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “O princípio da liberdade de iniciativa tempera-se pelo da iniciativa suplementar do Estado; o princípio da liberdade de empresa corrige-se com o da definição da função social da empresa; o princípio da liberdade de lucro, bem como o da liberdade de competição, moderam-se com o da repressão do abuso de poder econômico; o princípio da liberdade de contratação limita-se pela aplicação dos princípios de valorização do trabalho e da harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção; e, finalmente, o princípio da propriedade privada restringe-se com o princípio da função social da propriedade.”(Ordem Econômica e desenvolvimento na Constituição de 1988, pág. 28).

Disse o ministro Luis Roberto Barroso( A ordem econômica constitucional e os limites à atuação estatal no controle de preços) : “Ora bem: se a liberdade para fixar preços de acordo com o mercado concorrencial é da própria essência da livre iniciativa, ela não pode ser eliminada de forma peremptória, sob pena de negação do princípio, e não de ponderação com outros valores. A menos que – e este é o ponto a que se chegará mais à frente – o controle prévio fosse necessário para recompor o próprio sistema de livre iniciativa. Além desses dois princípios fundamentais – livre iniciativa e valorização do trabalho -, o art. 170 apresenta, ainda, um conjunto de princípios setoriais que, em harmonia com esses, deverão conduzir a ordem econômica.”

O Supremo Tribunal Federal já enfrentou a matéria:

“CONSTITUCIONAL. ECONÔMICO. INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA: REGULAMENTAÇÃO E REGULAÇÃO DE SETORES ECONÔMICOS: NORMAS DE INTERVENÇÃO. LIBERDADE DE INICIATIVA. CF, art. 1º, IV; art. 170. CF, art. 37, § 6º. I. – A intervenção estatal na economia, e diante regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O princípio da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem econômica: CF, art. 1º, IV; art. 170. II. – Fixação de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor: empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre iniciativa. III. – Contrato celebrado com instituição privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixação dos preços, nos termos da lei. Todavia, a fixação dos preços acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econômico, vale dizer, à recorrente: obrigação de indenizar por parte do poder público. CF, art. 37, § 6º. IV. – Prejuízos apurados na instância ordinária, inclusive mediante perícia técnica. V. – RE conhecido e provido”(RE nº 422.941/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 24/3/06).

Trato ainda importante doutrina para a discussão.

Na matéria, ensinou Técio Lins e Silva(Congelamento de preços – tabelamentos oficiais(parecer), in Revista de Direito Público, n. 91, pág. 77/78):

“Em consequência, deve-se dizer, portanto, que o sentido do papel do Estado como agente normativo e regulador está delimitado, negativamente, pela livre iniciativa, que não pode ser suprimida. O Estado, ao agir, tem o dever de omitir a sua supressão. Positivamente, os limites das funções de fiscalização, estímulo e planejamento estão nos princípios da ordem, que são a sua condição de possibilidade. O primeiro deles é a soberania nacional. Nada fora do pacto constituinte. Nenhuma vontade pode se impor de fora do pacto constitucional, nem mesmo em nome de alguma racionalidade da eficiência, externa e tirânica. O segundo é a propriedade privada, condição inerente à livre iniciativa. O terceiro é a função social da propriedade, que tem a ver com a valorização do trabalho humano e confere o conteúdo positivo da liberdade de iniciativa. O quarto é a livre concorrência: a livre iniciativa é para todos, sem exclusões e discriminações. O quinto é a defesa do consumidor, devendo-se velar para que a produção esteja a serviço do consumo, e não este a serviço daquela. O sexto é a defesa do meio ambiente, entendendo-se que uma natureza sadia é um limite à atividade e também sua condição de exercício. ( … ) Esses nove princípios não se contrapõem aos fundamentos da ordem, mas dão-lhes seu espaço relativo. Cumpre ao Estado assegurar os fundamentos, a partir dos princípios. Não se pode, por isso, em nome de qualquer deles eliminar a livre iniciativa nem desvalorizar o trabalho humano. Fiscalizar, estimular, planejar, portanto, são funções a serviço dos fundamentos da ordem, conforme seus princípios. Jamais devem ser entendidos como funções que, supostamente em nome dos princípios, destruam seus fundamentos. ”

Não há, na ordem econômica constitucional, que se falar em dirigismo econômico, como ensinou Tércio Sampaio Ferraz Júnior(obra citada, pág. 76/88):

“O dirigismo econômico é próprio dos modelos coletivistas, baseados na planificação centralizada e cogente e na propriedade coletiva dos meios de produção. O mercado deixa de estar centrado na atividade das pessoas e dos grupos privados e passa a ser largamente manipulado pelo Estado. Já nos Estados que optaram pela livre iniciativa, a disciplina é um instrumento de intervencionismo econômico – prática que teve o seu ponto alto no período em que se fortaleceu a ideia de Estado de bem-estar social -, mas se rege por um postulado essencial: o de que o livre mercado concorrencial é o mecanismo mais eficaz de produção de riquezas e bem estar (ainda que longe de ser perfeito). Em suma: a disciplina é forma de intervenção que se dá não contra o mercado, mas a seu favor.”

Trata-se, pois, de uma pauta retrógada e o pais não pode ficar refém dela.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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