A consagração da arbitragem em contratos públicos

A consagração da arbitragem em contratos públicos

Joaquim Muniz*

18 de janeiro de 2021 | 06h00

Joaquim Muniz. FOTO: DIVULGAÇÃO

Pesquisa recente apontou que a quantidade de arbitragens com o poder público triplicou no último ano. De fato, esse método vem se tornando o meio preferencial para resolver disputas contratuais entre empresas privadas e órgãos governamentais. A tendência atingiu seu ápice na nova Lei de Licitações, que incentiva meios alternativos de prevenção e solução de controvérsias, inclusive arbitragem.

São diversos os motivos que tornam a arbitragem atraente ao ente privado. Um caso complexo pode ser julgado em cerca de dois anos, comparados com a longuíssima duração dos litígios judiciais envolvendo a administração pública. Além disso, a arbitragem permite discussão aprofundada pelos advogados e julgadores de questões técnicas em contratos administrativos, como o reequilíbrio econômico-financeiro ou matérias de engenharia, que, no poder judiciário, ficariam mais restritas a peritos e assistentes técnicos. Além disso, a arbitragem traz aos investidores estrangeiros uma sensação de maior neutralidade.

Interessante notar que a administração pública agora passa a ver as vantagens da arbitragem para ela também. Em primeiro lugar, estabelecer o foro arbitral, mais eficaz para resolver desavenças, torna a contratação mais competitiva, pois o ente privado está mais disposto a assumir riscos se puder resolver eventuais problemas futuros de forma célere. Ademais, como as contratações geralmente concernem projetos de interesse público, muitas vezes viabilizar o projeto é mais importante do que ganhar ou perder uma disputa a ele relacionado. A esse respeito, o nosso Kafkaniano processo judicial pode virar um jogo de perde-perde, negativo tanto para o ente privado quanto para o público. É importante frisar que, a administração pública tem obtido alguns sucessos nos processos arbitrais existente, o que demonstra inexistir viés pró-iniciativa privada.

A nova Lei de Licitação dá um passo à frente e reconhece não só a arbitragem, mas também a possibilidade de se adotar os dispute boards. Estes, são comitês independentes que acompanham o contrato público desde o início, proferindo conclusões, recomendações e decisões sobre desacordos e potenciais litígios em prazo muito curto e ainda durante a execução, de forma que o cumprimento contratual seja afetado o mínimo possível pelo conflito. Trata-se, assim, de um mecanismo de prevenção de litígios quase em tempo real, que trará maior clareza à execução de contratos com a administração pública.

Um contrato representa apenas um pedaço de papel – neste mundo virtual, talvez nem isso –, se a parte não tiver meios de fazer valer os seus direitos em caso de disputa. E nenhum investidor privado colocará os recursos necessários para o desenvolvimento da infraestrutura brasileira, com base apenas em um “pedação de papel”, sem proteção. Durante muito tempo, a demora no processo judicial contra a administração pública, somada ao sistema de pagamento por precatórios, gerou um ambiente pouco saudável na contratação com entes governamentais. O avanço da arbitragem e dos dispute boards em contratos complexos representam valioso passo à frente em se lograr maior eficiência e transparência ao nosso setor público, viabilizando a entrada do tão necessário capital privado.

*Joaquim Muniz, sócio de arbitragem de Trench Ross Watanabe

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