O STF deve decidir hoje mais um ponto sensível para a atual conjuntura político-institucional levando-se em consideração o fato de que, a depender da solução colegiada, o destino de vários investigados e réus serão redirecionados para outra jurisdição que não a da Justiça Federal, onde se encontram aquelas investigações e processos.
Trata-se de definir a competência da justiça, quando se depara com o cometimento de infrações penais comuns conexas com crimes de natureza eleitoral.
Em outras palavras: quando o produto dos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro é destinado às campanhas eleitorais, por exemplo, ou algo similar, a dita competência continuaria com a Justiça Federal ou iria para a Justiça Eleitoral?
Essa questão pareceria rotineira, não fosse pelas consequências que aquela decisão repercutirá sobre a chamada Operação Lava Jato, cujos crimes ora investigados e processados pela Justiça Federal, teriam que ser remetidos à Justiça Eleitoral, além de, naquela hipótese, os procedimentos já executados estarem sob o risco iminente de serem anulados ou prejudicados (embora as provas obtidas permaneçam válidas), caso se tome como pressuposto a incompetência da Justiça Federal.
Antes, porém, de se proceder à análise do presente tema no contexto jurídico é de fundamental importância lembrar que o debate e definição dessa importante questão já deveria ter sido definitivamente concretizada pelo Poder Legislativo, por meio de uma mudança 'formal' na Constituição Federal, qual seja, uma emenda constitucional emprestando-lhe a precisão necessária e evitando assim, os atuais sobressaltos que só fazem aguçar os ânimos numa conjuntura já tão fragilizada do ponto de vista político e especialmente jurídico, quando se constata a presença da insegurança jurídica.
Independentemente do fato de o Código Eleitoral já regulamentar o presente tema no inciso II, do seu artigo 35, a observação acima se justifica por duas razões: a primeira, pela possibilidade de acabar de vez, com diferentes interpretações que podem ser dadas ao inciso IV, do artigo 109, da Carta Magna e a segunda, pela realidade fática que contraria totalmente aquela norma infraconstitucional proporcionando uma judicialização excessiva, por meio de demandas a exemplo da atual a ser julgada pelo STF.
Outra observação oportuna é que, destarte o fato de uma demanda sobre um caso concreto desembarcar no STF, por meio de Agravo Regimental em Inquérito nº 4435 em Petição nº 6814, desde 14 de março de 2017 - vai fazer dois anos daqui a dois dias - denuncia a morosidade dos Poderes Públicos (não importa a verdadeira causa) e principalmente, a gravidade da provável solução que vier a ser decidida pela Corte, tendo em vista os processos que já tramitam pela Justiça Federal, além de muitos já terem sidos julgados.
Como se tudo isso não bastasse, o questionamento que não pode calar é: por que a precisa e suposta competência da Justiça Eleitoral prevista no Código Eleitoral e não claramente expressa pela norma constitucional a ser aqui analisada não foi cumprida até hoje, pelo próprio Poder Judiciário?
Além disso, a decisão da Corte terá a princípio, efeitos sobre o caso concreto, isto é, 'inter partes' e de praxe, constituirá um 'precedente jurisprudencial' que, a julgar pelo perfil dos atuais ministros do STF, não necessariamente será respeitado 'daqui em diante', ao se fazer uma comparação com o precedente da 'possibilidade de prisão após condenação em segunda instância'.
Ademais, os efeitos 'erga omnis' (efeito vinculante para todos) só podem ser exigidos, quando se trata de ações no âmbito do Controle Abstrato de Constitucionalidade, como as ADC's, ADI's e ADPF's, além do Recurso Extraordinário desde que o tema seja reconhecido como de repercussão geral, cujos contextos não têm a ver com o presente caso concreto.
Tais reflexões preliminares, porém relevantes para o presente contexto constituem o pano de fundo para a continuidade da presente análise.
A despeito do argumento de a Justiça Eleitoral não ter uma estrutura suficientemente capaz de investigar e processar infrações penais comuns 'complexas', por se tratarem na grande maioria, de organizações criminosas, a Constituição Federal de 1988 não expressa claramente, qual será a justiça competente para tal, pelo menos no que concerne à conexão entre aqueles diferentes crimes.
Ao se fazer uma leitura do inciso IV, do artigo 109, da Constituição Federal de 1988, as infrações penais comuns cometidas em detrimento de bens, serviços ou interesses da União serão da competência da Justiça Federal, "ressalvada a competência (para o presente caso) da Justiça Eleitoral".
A ressalva disposta naquele dispositivo pode ser entendida da seguinte forma: caso os crimes sejam enquadrados como atos ilícitos de natureza eleitoral, a competência para processá-los e julgá-los será da Justiça Eleitoral e não da Justiça Federal, no que se depreende que a regra geral do referido dispositivo constitucional é a de que as infrações penais comuns serão processadas e julgadas pela Justiça Federal.
Por sua vez, o artigo 121, caput, da Carta Magna que compõe a seção VI - Dos Tribunais e Juízes Eleitorais - determina que "lei complementar" disporá sobre a organização e "competência" dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais".
A lei complementar a que se refere o artigo 121 é o Código Eleitoral que foi recepcionado pela Carta Magna, uma vez que a sua criação e edição é anterior à Constituição Federal de 1988 (Lei nº 4.737/1965).
É importante observar que o Código Eleitoral é lei ordinária. Contudo, a matéria constante no artigo 121 da Constituição Federal de 1988 e que demanda lei complementar encontra guarita, entre outros artigos que tratam da organização e competência dos juízos eleitorais, mais especificamente no artigo 35 do referido Código, cuja conteúdo adquiriu status de lei complementar, razão pela qual regulamenta a presente questão constitucional.
Naquela direção, o inciso II, do artigo 35, do Código Eleitoral prevê que a conexão entre aquelas infrações penais comuns e os crimes eleitorais serão da competência da Justiça Eleitoral, até porque, quando a doutrina se depara com esse tipo de conflito de competência, ela reconhece que a Justiça especializada atrai para si aqueles julgamentos, ou seja, entre a Justiça Federal e a Justiça Eleitoral que é especializada, esta mantém a sua competência sobre aquela conexão.
Até aqui, não há dúvida sobre a determinação de competência prevista no artigo 35, do Código Eleitoral.
No entanto, a redação do inciso IV, do artigo 109, da Carta Magna demanda maior atenção e a devida interpretação, independentemente dos precedentes jurisprudenciais da mais alta Corte do país que na sua maioria remetem ao cumprimento do disposto no artigo 35, do Código Eleitoral e porquanto, ratificam que a conexão entre aqueles crimes define a competência da Justiça Eleitoral.
E foi justamente essa dúvida importante que levou à divergência entre os próprios membros do STF e que agora deve ser julgada pelo seu plenário.
Numa concepção 'garantista', a interpretação do dito dispositivo constitucional é a de que a conexão entre aqueles crimes determina por si só, a competência da Justiça Eleitoral, uma vez que o Código Eleitoral o regulamenta.
Contudo, a norma constitucional não esclarece devidamente essa questão, no sentido de se interpretar da mesma forma ou alternativamente, a de se entender que os processos correspondentes às infrações penais comuns devem ser encaminhados para a Justiça Federal (regra geral) e os que se referem aos atos ilícitos eleitorais devem ser remetidos à Justiça Eleitoral.
Ademais, não se deve olvidar a possibilidade de se interpretar um dispositivo constitucional de modo a adequá-lo à realidade social, no sentido de mudar o seu entendimento por meio da "mutação constitucional", a qual remete à necessidade de se revisitar determinados temas de acordo com aquela realidade presente.
A mutação constitucional pode modificar o sentido e o alcance de uma norma constitucional, sem alterar a sua redação.
É um instituto destinado à mudança 'informal' de compreensão de uma norma constitucional, cuja competência é privativa do Supremo Tribunal Federal, enquanto 'guardião' máximo do cumprimento da Carta Magna.
Para efeito de maior compreensão, a mutação constitucional enquanto mecanismo informal de modificação do entendimento de uma norma constitucional difere de outros mecanismos que promovem a sua modificação 'formal', quais sejam, a emenda constitucional e a revisão constitucional, ambas de competência do Poder Legislativo, no que diz respeito respectivamente, ao processo legislativo disposto nos artigos 59 e 60, da Constituição Federal de 1988 e ao artigo 3.º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, já realizada em 1993 (cinco anos após a promulgação da Constituição Federal de 1988) pelo Congresso Nacional.
Portanto, a mutação constitucional pode ser uma alternativa da Corte, quando do julgamento dessa questão, com o intuito de atualizar o entendimento da presente norma constitucional, tendo em vista a complexidade que tem caracterizado as presentes infrações penais comuns, uma vez que tais infrações se transformaram em uma verdadeira teia de aranha, cuja moldura remete às organizações criminosas dotadas de um infinito arsenal de recursos financeiros e tecnológicos capazes de desafiar toda a estrutura de inteligência do Estado brasileiro.
A complexidade aqui ressaltada compreende uma multiplicidade de aspectos que devem ser levados em conta, quando do julgamento de qual jurisdição deve ser mais preparada para tal tarefa tão complexa.
Nesse sentido é preciso destacar que aquela complexidade vai desde as técnicas de inteligência empregadas pelos membros daquelas organizações criminosas, tais como a utilização de novas tecnologias de comunicação até a internacionalização e profissionalização de seus crimes, cuja comprovação é extremamente difícil, além do fato de se evidenciar a 'lei do silêncio' e a falta de testemunhas e consequentes provas adicionais, uma vez que essas testemunhas não querem abrir mão das vantagens obtidas com tais ilícitos, notadamente quando se trata de crimes de corrupção.
Tomando como pressuposto o fato de que o inciso IV, do artigo 109 não expressa precisamente se a conexão entre os crimes comuns e eleitorais ficaria a cargo da Justiça Eleitoral, o tema se reveste no presente momento da maior relevância, a uma, em razão da divergência evidenciada entre os membros daquela Corte e a outra, por interferir diretamente sobre a Operação Lava Jato e possibilitar a impunidade aos envolvidos no suposto cometimento daqueles crimes, uma vez que aquelas infrações penais ditas 'comuns' nada têm a ver com a crescente complexidade que alcançaram ao longo do tempo.
Caracterizam-se como 'crimes complexos' num contexto quase que permanente de 'organizações criminosas', cujo vulto tem se tornado cada vez mais predador para o Estado e a sociedade, ambos exaustivamente lesados pelas atividades ilícitas dos membros daquelas organizações.
Diante desse contexto é de se reconhecer que a Justiça Eleitoral não teria estrutura imediata para dar uma resposta eficiente e eficaz às infrações penais comuns pari passu com os crimes eleitorais, haja vista a complexidade das primeiras relativamente aos crimes eleitorais.
Uma ameaça real nesse sentido poderia ser traduzida na forte possibilidade de prescrição daqueles crimes e por conseguinte, na garantia de impunidade para os seus autores, além do estímulo, pelo menos no curto prazo para a continuidade daqueles delitos, até a Justiça Eleitoral adquirir o devido preparo para o seu enfrentamento.
Trata-se pois, de uma cadeia de graves consequências, primeiramente para o Estado, cujos cofres públicos se veem esvaziados e por óbvio, para a sociedade brasileira que se torna vitima daquelas organizações, a partir do momento em que não tem acesso às suas necessidades básicas e assim, impedidas de verem satisfeitos os seus direitos fundamentais esculpidos na Carta Magna, como a saúde, educação, segurança pública e outros.
Uma solução pautada na razoabilidade e com a devida pitada de proporcionalidade seria optar pelo meio termo, ou seja, na divisão de competências pelo menos por agora, estabelecendo um tempo de transição definitiva para a Justiça Eleitoral.
Enquanto isso, a Justiça Federal poderia trabalhar em conjunto com a Justiça Eleitoral até que esta adquira minimamente as condições para assumir esse desafio.
Tais argumentos fáticos e jurídicos têm como pressuposto relevante a defesa de que, 'quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa'.
Trata-se de um dos argumentos doutrinários de Konrad Hesse - conceituado jurista alemão - sobre os pressupostos que garantem a eficácia de uma Constituição.
Segundo o eminente jurista, a interpretação que deve ser dada à Constituição deve se coadunar com os fatos concretos da vida ou mais precisamente 'a interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação'.
Em outras palavras, continua: 'uma mudança das relações fáticas pode ou deve provocar mudanças na interpretação da Constituição'.
Tais reflexões constituem requisitos essenciais para a manutenção de eficácia de uma Constituição e consequentemente, da sua força normativa perante o arcabouço jurídico e a sociedade em que ela se insere.
E essa tarefa cabe ao STF.
*Vera Chemim, advogada constitucionalista
