A cobrança de direitos autorais nas lives patrocinadas

A cobrança de direitos autorais nas lives patrocinadas

Paulo Parente Marques Mendes, Lucas Antoniazzi e Daniela Colla*

03 de agosto de 2020 | 08h15

Paulo Parente Marques Mendes, Lucas Antoniazzi e Daniela Colla. Fotos: Divulgação

A imposição do distanciamento social e a adoção de protocolos de segurança que impedem a aglomeração de pessoas, em razão da pandemia da covid-19, atingiu em cheio o setor cultural mundial, especialmente as atividades que sempre dependeram da existência de um público presencial, como cinemas, teatros, shows, exposições etc. 

Consequentemente verificou-se um aumento significativo das lives, uma forma de comunicação com o público por meio da internet, de apresentações artísticas (musicais ou não), palestras etc., usualmente transmitidas ao vivo (via streaming) por meio de plataformas como o YouTube, Instagram, Facebook etc.

Considerando o potencial comercial dessa forma de interagir com o público, especialmente no caso de apresentações musicais, muitas empresas passaram a patrocinar essas lives, especialmente as de artistas de maior sucesso, o que veio a se tornar um fenômeno no mundo e, especialmente, no Brasil.

Com efeito, as lives musicais patrocinadas, além de proporcionarem entretenimento ao público em um momento tão sensível; abrigarem, muitas vezes, relevantes ações sociais (arrecadação de cestas básicas, doações etc.); promoverem as marcas das empresas patrocinadoras, também se tornaram um meio de geração de receita importante para os intérpretes (especialmente se considerarmos as perdas suportadas pelos mesmos com o adiamento ou cancelamento de shows presenciais e cujos efeitos se estendem a todos os profissionais envolvidos nas produções – músicos, vocalistas, técnicos, produtores etc.).

Todavia, ao mesmo tempo em que as lives patrocinadas se mostraram como uma bem sucedida solução para os intérpretes de grande notoriedade, do outro lado,  compositores, cujas obras musicais vinham sendo interpretadas nessas lives patrocinadas, e que também vinham sofrendo perdas substanciais de receitas em razão da queda na arrecadação, passaram a questionar o fato de não serem beneficiados diretamente pelo uso de suas obras nessa modalidade de utilização.

Ao que tudo indica, como uma forma de atender ao anseio desse essencial elo da cadeia produtiva musical, o sistema de gestão coletiva de direitos de execução pública musical, por meio do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição – Ecad, entidade responsável por centralizar a arrecadação e distribuição destes direitos no país, divulgou  nota, informando sobre a cobrança de licença para execução pública musical de lives patrocinadas dos respectivos patrocinadores/promotores.

Adotando postura similar, a União Brasileira de Editores Musicais – Ubem, associação que congrega parte relevante das editoras musicais no país, também divulgou nota informando sobre a necessidade de os patrocinadores/promotores obterem uma licença para o uso de obras musicais em lives patrocinadas.  

Posteriormente, novas notas foram publicadas pelo Ecade pela Ubem informando sobre a redução dos percentuais anteriormente divulgados e que passaram a ser: 5% do valor da receita bruta, a título de execução pública, a ser pago ao Ecad e 5% sobre a dita receita, a título de “associação de obras musicais a marcas, serviços ou produtos em ações publicitárias”, a ser pago à Ubem (caso as obras utilizadas estejam editadas pelos autores em editoras associadas à mesma).

Em que pese a louvável medida adotada por essas associações no intuito de garantir que os compositores venham a participar das receitas obtidas por artistas com lives patrocinadas, considerando que estas são uma forma de transmissão de conteúdo que já existe há muito tempo e, em sua maioria, têm sido realizadas por meio de plataformas que já estão autorizadas a transmitir conteúdo musical, surgem dúvidas quanto a estas novas cobranças, divulgadas pelo Ecad e pela Ubem nas notas em alusão.

As lives podem ser realizadas para divulgar diversos tipos de conteúdo, entretanto, para fins do presente artigo, focaremos apenas nas lives musicais, ou seja, aquelas em que são executadas obras musicais, lítero-musicais e fonogramas.

É possível definir as lives musicais (patrocinadas ou não) como transmissões, via streaming, na internet, de apresentações onde são interpretadas e/ou executadas ao vivo obras musicais ou fonogramas (como ocorre nas lives de DJs).

E, de acordo com o precedente do Superior Tribunal de Justiça, é possível afirmar que todas essas formas de transmissão por streaming, sejam lives ou quaisquer outras transmissões, interativas ou não, são consideradas execuções públicas musicais, o que atrai a necessidade de obtenção de licença por meio do Ecad.

Necessário ainda observar que, quando há transmissão posterior via streaming da fixação/gravação das  lives realizadas, existem outras modalidades de direitos envolvidas além da execução pública musical, especialmente reprodução, distribuição e armazenamento que, em regra, são licenciados pelos produtores fonográficos (gravadoras, selos, etc.), editoras (quando as obras estão editadas) ou autores (quando há a gestão individual e direta das obras pelos mesmos), diretores da obra audiovisual etc.

Pode-se afirmar, portanto, que as lives, enquanto transmissões ao vivo, serão sempre uma forma de execução pública musical e, eventualmente, também poderão caracterizar outras modalidades de uso de obra autoral, especialmente se forem fixadas (ou “salvas” – como se diz popularmente) para transmissão posterior. 

O artigo 29 da Lei 9.610 de 1998 (que rege os direitos autorais no Brasil) é expresso ao afirmar que todo e qualquer uso de obras autorais deve ser autorizado prévia e expressamente, hipótese que também se aplica ao uso de fonogramas. 

Isso impõe, portanto, àquele que vier a realizar uma live musical o dever de obter a respectiva licença para realização de execução pública musical e, eventualmente, e de outras modalidades de utilização de obra musicais, lítero-musicais e fonogramas envolvidas.

Ademais, no que diz respeito à execução pública musical, o artigo 110 da Lei Direitos Autorais estipula uma responsabilidade solidária entre todos os envolvidos no uso das obras musicais, lítero-musicais e fonogramas, nomeadamente, os proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários dos eventos. 

Em que pese o artigo supramencionado tenha sido redigido tendo como premissa a realização de execuções públicas musicais presenciais – até mesmo porque à época sequer se cogitava a execução pública por meio de streaming – é possível, por analogia, aplicar esse dispositivo às lives e entender que os responsáveis pela obtenção da licença são os patrocinadores/promotores das lives e, principalmente, os titulares da plataforma por meio da qual haverá a transmissão do conteúdo musical.

Com efeito, o Ecad e a Ubem sempre imputaram às plataformas a obrigação do pagamento pela licença a título de execução pública dos usos de obras musicais, lítero-musicais e fonogramas. 

Um exemplo muito claro desse entendimento é o litígio que envolveu, de um lado, o Ecad e a Ubem, e, de outro, a Google, em que se discutia o pagamento de direitos de execução pública musical em razão de streaming realizado na plataforma YouTube e que posteriormente veio a ser resolvido por meio da celebração de um contrato entre as partes.

Além do contrato com a Google, há notícias de que a Ubem e o Ecad tenham celebrado contratos semelhantes com as principais plataformas de streaming que atuam no país.

Cumpre notar, ademais, que a própria tabela de preços divulgada pelo Ecad em seu site, na rubrica intitulada Serviços Digitais, utiliza como critério de cálculo para fixação do preço da licença de direitos de execução pública musical na transmissão de eventos musicais por meio da internet um percentual variável incidente sobre a receita bruta da plataforma.

  Em verdade, parecia bastante lógico que a plataforma de streaming fosse, até a então, a responsável pelo pagamento da licença de direitos de execução pública musical e de eventuais outras modalidades de uso envolvidas, já que era a beneficiária da renda gerada pelo streaming, obtida através comercialização de publicidade ou de assinaturas.

O fato é que como os contratos celebrados não foram disponibilizados publicamente, não se sabe ao certo quais usos estão efetivamente cobertos e de que forma. Assim, ao imputar o pagamento de nova licença aos patrocinadores/promotores das lives ora em análise, o Ecad e a Ubem alteraram a prática de cobrança que até então vinha sendo adotada. 

Por sua vez, o Ecad, conforme consta na nota emitida, entende que as lives “nada mais são do que um show ao vivo transmitido pela plataforma”,  passando a exigir o licenciamento pontual, por cada evento realizado, o que faz com que a cobrança das lives patrocinadas se assemelhe muito mais à cobrança realizada em apresentações de música ao vivo do que à uma transmissão por streaming.

É necessário destacar que o entendimento adotado pelo Ecad pode ser objeto de discussão.

Vale notar que, ainda que a cobrança de direitos de execução pública dos patrocinadores/promotores encontre respaldo no artigo 110 da Lei de Direitos Autorais, ao menos em tese, esse artigo não se aplica em relação às demais modalidades de uso de obras musicais, lítero-musicais e fonogramas.

Com base na discussão até então aqui travada, é possível concluir que as lives patrocinadas, juridicamente, não se diferenciariam de qualquer outra forma de transmissão de conteúdo musical por streaming.

A diferença, portanto, parece ser exclusivamente de natureza econômica. 

Enquanto nas lives não patrocinadas ou no streaming “regular” há uma geração de receita decorrente da venda de assinatura ou de espaços de publicidade na plataforma de streaming, que são recebidos pela própria plataforma, no caso das lives patrocinadas há uma nova fonte de receita – a verba de patrocínio – que não é recebida diretamente 

pela plataforma de streaming e, sim, pelos artistas que nela se apresentam.

Essa, portanto, parece ser a razão de o Ecad e a Ubem imputarem o dever de pagamento de nova licença no caso das lives patrocinadas aos respectivos patrocinadores/promotores, como uma forma de os autores e/ou titulares das obras musicais utilizadas nessas lives também participarem da verba patrocínio.

Se a live patrocinada é transmitida por meio de plataformas de streaming que possuem contrato com o Ecad e com a Ubem, em tese, a transmissão de conteúdo musical já estaria licenciada?

Como dito anteriormente, os termos dos contratos celebrados pela Ubem e pelo Ecad com as principais plataformas de streaming não são públicos, portanto, não há como se afirmar de forma precisa qual o escopo da licença concedida por estas associações às plataformas.

Contudo, considerando que, ao menos o Ecad, normalmente concede licenças do tipo blanket licenses (licenças cobertor) e que a remuneração de direitos de execução pública musical por transmissões via streaming foi sempre unanimidade entre o Ecad, Ubem e as plataformas, não parece razoável que o streaming por meio de lives não estivesse abarcado na licença concedida pelo Ecad e pela Ubem a essas plataformas. Com efeito, em sua nota, o próprio Ecad afirma que seria “inimaginável à época em que os contratos foram firmados” a relevância que as lives patrocinadas viriam a ter.

O Youtube, em matéria veiculada no site Uol, em 02/07/2020, esclarece: “que já tem acordos com o Ecad para o repasse de direitos autorais, mas os artistas, criadores e gravadoras também podem fechar patrocínios diretos com marcas para serem exibidos dentro do conteúdo, assim como acontece nas lives…’ 

O Ecad, no link de perguntas e respostas sobre lives patrocinadas esclarece que “a remuneração feita pela plataforma não contempla a live patrocinada como ela acontece atualmente”. 

Com efeito, a forma de cobrança divulgada pelo Ecad e pela Ubem dá a impressão de que, como forma de garantir a participação dos compositores na verba de patrocínio da live em que suas obras musicais serão executadas, é imputada uma nova cobrança, correspondente à uma nova licença

Portanto, aparentemente, o Ecad e a Ubem estariam realizando uma nova cobrança, que não se confunde com a cobrança exigida das plataformas de streaming. O que parece ainda não ser claro é qual a exata base legal para tal cobrança, que, por enquanto, foi justificada com base em fundamentos econômicos e não jurídicos.

Outra questão controversa que surge é a previsão de retroatividade da cobrança da nova licença, ao mês de março de 2020, conforme consta na nota emitida pelo Ecad (em 15.06.2020), enquanto a nota emitida pela Ubem, emitida na mesma data, menciona que tais valores estariam em vigor a partir do mês de junho de 2020. Caso não se confirme que se tratou de um erro material na nota do Ecad, tal retroatividade, em nosso entendimento, pode vir a ser objeto de questionamento.

É compreensível a iniciativa do sistema de gestão coletiva e das editoras de garantirem que os compositores, que estão sendo severamente prejudicados com as restrições impostas pela pandemia da covid-19, sejam beneficiados com a exploração comercial de suas obras musicais em lives patrocinadas. A solução encontrada pelo Ecad e pela Ubem, temporariamente (até o final de dezembro deste ano), a fim de remunerar os compositores, figuras essenciais sem as quais o mercado fonográfico sequer existiria, foi equiparar as lives a shows ao vivo, ainda que guardadas as devidas proporções, exigindo-se nova licença.

 É importante alertar, contudo, que é necessário que as bases jurídicas para essa cobrança estejam mais claras, para se evitar que esta venha a ter efeito reverso, ou seja, prejudique o desenvolvimento e a difusão das lives patrocinadas que, como visto, vêm se mostrando com uma excelente solução de receita para o mercado nos tempos atuais, bem como inibir ativações de grandes marcas nesse novo formato.

*Paulo Parente M. Mendes é advogado e sócio cofundador do escritório Di Blasi, Parente & Advogados Associados. Lucas Antoniazzi e Daniela Colla são advogados especialistas em Propriedade Intelectual e associados ao escritório Di Blasi, Parente & Advogados Associados.

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