A lei 11.419/06 dispõe sobre a informatização do processo judicial e é a legislação vigente mais específica sobre o assunto. Quando da edição do Código de Processo Civil o legislador preocupou-se em remeter certos dispositivos à mencionada lei e determinar a preferência pelo meio eletrônico.
Durante a pandemia da covid-19 aguçou-se a possibilidade de realização de citações via e-mail e WhatsApp.
Diversos atos processuais, entre eles a realização de citação por e-mail e WhatsApp, que já vinham em uma crescente, também se difundiram. A problemática surge quando os requisitos legais para realização não são observados.
O Conselho Nacional de Justiça - CNJ, agindo sob a égide das atribuições que lhe foram conferidas pelo CPC/15, no ano de 2017 aprovou a utilização do WhatsApp para intimações, e não citações, desde que realizado prévio cadastro e adesão voluntária pelo usuário.
Necessário ter prudência com relação ao ato de citação.
A citação é o ato processual que dá ao acusado conhecimento da acusação que lhe é feita, a fim de que possa se defender.
É consequência da falta de citação a nulidade pleno iure do processo, em infração a imposição categórica do artigo 564, III, do Código de Processo Penal.
É que a citação é pressuposto processual de existência de uma relação processual. Se não houver, não há que se falar em processo e menos ainda processo válido.
A citação pode ser real ou ficta. A primeira é a realizada na pessoa do próprio denunciado, tendo ele conhecimento do fato de seu chamamento. É ficta a citação quando se presume que tenha tido esse conhecimento.
A citação real pode ser: por mandado, requisição, precatória(quando o réu se encontra fora do território de jurisdição do juiz processante) ou rogatória(se expedida para cumprimento no exterior).
Como tal o mandado de citação deve acima de tudo especificar a acusação feita ao réu para que se possa defender, sem qualquer surpresa. Para isso deve-lhe ser entregue a contrafé. Isso porque a citação é uma garantia individual, dentro do que se especifica como o devido processo legal, pois é peça indispensável para o acusado tomar conhecimento da denúncia e preparar a sua defesa.
Com a citação forma-se a relação jurídica processual, tem-se a litispendência, a prevenção(que fixa a competência do juiz em face de outro, quando todos forem igualmente competentes).
No processo penal, a citação é ato do juiz, que se faz, em regra, através do oficial de justiça, em regra. Assim não há citação telefônica ou por via postal, no processo penal(RT, 457:436, 517:362).
A regra é a citação real, a exceção a citação ficta. Isso porque o oficial de justiça deve procurar o réu nos endereços constantes da denúncia e, só depois, será caso de citação ficta.
Observem-se, pois, os cuidados que devem ser ultimados com relação a esse importante ato processual. Sabe-se que a citação viciada afronta ao devido processo legal, causa danos ao contraditório. Leva o processo a sua nulidade.
A Resolução 661/20 do STF que, não obstante tratar de âmbito interno do Tribunal, traz as considerações muito importantes e de relevo sobre a matéria.
Na verdade, a citação por WhatsApp não tem previsão legal.
Mas não se pode esquecer os termos do artigo 3º do CPP:
Art. 3o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.
Recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça, no bojo do HC 641877 enfrentou essa séria questão para o mundo moderno, onde o uso da informática cada vez mais se sofistica e se populariza.
Para exemplificar, o ministro Ribeiro Dantas disse que seria possível validar uma situação na qual o oficial de Justiça, após se identificar pelo WhatsApp, pedisse ao acusado o envio da foto de seu documento e de um termo de ciência da citação, assinado de próprio punho - quando o agente público possuísse meios de comparar a assinatura, ou outra forma de se assegurar sobre a identidade do interlocutor.
O ministro ponderou, todavia, que a mera confirmação escrita da identidade pelo usuário do WhatsApp não é suficiente para se considerar o acusado ciente da imputação penal, especialmente quando não houver foto individual no aplicativo.
Além disso, mesmo nos casos em que os riscos forem mitigados pela verificação daqueles três elementos - número do telefone, confirmação escrita e foto -, o relator ressalvou o direito da parte de comprovar eventual nulidade, relacionada, por exemplo, a furto ou roubo do celular.
O judiciário com isso cria direito, implementando a eficácia de uma norma jurídica, na medida em que não se pode "fechar os olhos" para o mundo moderno, que já não é mais e de muito se distancia da época da edição do CPP, na década dos 40, no século passado.
Esse é o direito. Mas o direito é um exercício de prudência.
É difícil, no dia a dia, ao Legislativo ou ao Judiciário tentarem acompanhar as atualizações e criarem normas muito específicas para utilização de determinado programa, até mesmo pela sazonalidade e vida útil de ferramentas eletrônicas. Em contrapartida, o processo é regido pela necessidade de segurança jurídica.
Necessário ter o cuidado com fraudes que a cada dia surgem no mundo da internet Que dizer de um falsário que se utilize de pessoas sem os devidos esclarecimentos, e realize esse ato, visando um ganho ilícito?
O dia a dia está cheio das chamadas de citações e intimações falsas nos e-mails.
Daí a necessária atenção com a segurança jurídica, base do processo como instrumento e das relações jurídicas diversas que surgem na sociedade. Repito, à luz de Miguel Reale que o direito é fato, norma e valor.
Lembro a lúcida advertência de Jaqueline de Melo Silva(A problemática da citação por WhatsApp e demais meios eletrônicos distintos do sistema próprio do Judiciário, in Migalhas) quando disse:
"Por tais considerações, a concepção é de que as citações que não seguem a forma legal são inexistentes. Caso ocorra a apresentação da defesa ou outra manifestação do réu no processo após a realização do ato viciado validado pelo magistrado, o que durante os tempos de pandemia de fato ocorrem, entende-se que o correto é considerar, para todos os efeitos, o comparecimento espontâneo previsto no art. 239, § 1º do CPC."
O tema ainda está longe de se tornar cediço. Mas repito: é mister a prudência na adoção dessas medidas.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
