A caneta do ministro Fux e o juiz de garantias

A caneta do ministro Fux e o juiz de garantias

Paulo Marques*

22 de março de 2021 | 10h00

Paulo Marques. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

A Lei 13.964/19 “anticrime” que instituiu o “Juiz das Garantias”, foi um avanço significativo, haja vista o anseio do legislador em adotar um sistema processual penal de estrutura acusatória, inerente ao Estado Democrático de Direito, como preceitua a carta política de 88.

Dito de outro modo, para que se tenha um processo penal justo, faz-se necessário a divisão da competência das fases pré-processuais e processual, objetivando, portanto, maior imparcialidade do julgador em face da não contaminação pelas diligências da fase investigatória. Em síntese, é o que se espera de um sistema acusatório puro.

É de se ressaltar, ainda, que a figura do juiz das garantias já estava em discussão no novo Código de Processo Penal, proposto pelo senado em 2009 orientado pelo princípio acusatório, sendo responsável pelo exercício das funções jurisdicionais alusivas à tutela imediata e direta das inviolabilidades pessoais assentada no texto constitucional. Na mesma esteira, vale destacar que o “juiz das garantias” não é uma novidade para vários
países e em particular na América Latina.

O referido instituto, porém, teve seu início de vigência suspenso, sine die, monocraticamente pelo Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, o qual concedeu liminar nos autos da Medida Cautelar na ADI n 6.298/DF, na qual são apontados possíveis inconstitucionalidades.

Impende asseverar, que a jurisdição constitucional, como atividade típica do Supremo Tribunal Federal, não foi o escopo do Ministro Fux quando do deferimento liminar. Não é preciso muito esforço para compreender que o juízo alí foi eminentemente político do ponto de vista do que é bom ou ruim, conveniente ou inconveniente, apropriado ou inapropriado.

Outrossim, deve-se reconhecer, ainda, que os requisitos formais de processamento e julgamento das ADIs foram ignorados, pois em suma, prevê que medidas cautelares em ADI, como esta deferida pelo Ministro Fux, admite-se que sejam conhecidas em situações excepcionalíssimas e, ainda, assim, pela maioria dos membros do tribunal, é o que se extrai da Lei 9.686/99. Repita-se, o juiz das garantias está suspenso a mais de 1 ano.

Ademais, não se pode ignorar que o juiz das garantias foi corroborado pelas duas casas legisladoras do Congresso Nacional e, após, sanção tempestiva do Presidente da República.

Veja, não nos parece razoável que um ministro detenha tamanho poder para suspender liminarmente com uma simples canetada disposição de trecho de Lei que não lhe agrade, não bastasse isso, endossou a sua decisão aduzindo que os Artigos 3o A a 3o F consistem preponderantemente em normas de organização judiciária, bem por isso, justifica-se o Poder Judiciário ter iniciativa Legislativa própria consoante Art. 96 da Constituição. Contudo, ainda cheira mal.

Notoriamente, durante evento promovido pelo site Conjur nesta 5ª feira (18.mar.2021) o Ministro Gilmar Mendes assim pontuou: “Uma liminar ilegal”. […] “No caso da ação direta de inconstitucionalidade, a liminar precisa ser submetida ao Plenário do Supremo, e até agora não foi. Devemos evitar dar liminar sem submeter a matéria ao Plenário. Porque foi o Congresso que aprovou a lei”. […] “Liminares, com relação a leis, tem que passar pelo Supremo. Nesse caso do juiz das garantias, é um escândalo.” […] “Tenho a impressão de que esse episódio do juiz das garantias tem a ver com a ideia da soberania do lavajatismo”, analisou. “‘Ah, isso contraria a lava jato, então a gente deve agradar’. Isso subsistiu nesse contexto.” defendeu o ministro¹ (grifamos).

Negar a essencialidade do juiz de garantias, é em suma negar que juízes não possuem uma tendência de equilíbrio cognitivo comportamental, a discussão que se faz não se esvazia nos supostos problemas de ordens práticas ou impacto financeiro no Poder Judiciário.

A premissa é: o magistrado, na sua razão de ser e existir, tem as suas paixões, opiniões, crenças e invariavelmente acaba por construir imagens mentais antes da experiência completa, não há como dissociar essa circunstância. É nesse passo que se indaga: – Como um Juiz pode atuar na investigação preliminar, proferindo decisões restritivas de direitos fundamentais e não rara as vezes complexas – quebras de sigilo bancário e fiscal, interceptações telefônica, prisões cautelares e, posteriormente, atuar na fase processual resguardando o contraditório? O juiz estará completamente viciado, ipsis literis.

Não por outra razão, enquanto não houver a preservação da originalidade cognitiva do juiz, frise-se, o que será possível somente quando juízes diferentes atuarem em fases diversas; um para atos pré-processuais outro para a fase processual, preservando a imparcialidade para além dos questionamentos sobre a capacidade ou a idoneidade do órgão julgador.

Desse modo, vale consignar que a preservação cognitiva possibilitará um realinhamento constitucional, fazendo com que o juiz da fase processual tome ciência dos fatos sem um juízo prévio de valores, melhor dizendo, sem contaminações tendenciosas do inquérito policial. Diante dos fatos circunstanciadamente expendidos, este fator determinante, reforçará à estruturação democrática da jurisdição criminal e cumprirá o seu escopo, por
mais justiça e menor arbitrariedade.

*Paulo Marques, bacharel em Direito, pós-graduando em Ciências Criminais FDRP/USP

1 https://www.conjur.com.br/2021-mar-18/liminar-suspendendo-juiz-garantias-ilegal-gilmar-mendes

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