I - O FATO
Segundo o site do Estadão, em 20 de agosto do corrente ano, a subprocuradora-geral da República Lindôra Maria Araújo defendeu perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ) a condenação da desembargadora Marília de Castro Neves pelo crime de calúnia contra a vereadora Marielle Franco, assassinada em março de 2018, no Rio de Janeiro. A manifestação foi apresentada no âmbito de ação aberta contra a magistrada em agosto de 2019 em razão de publicação no Facebook em que Marília afirmou que a vereadora 'estava engajada com bandidos'.
A PGR argumentou que a atribuição falsa de delito a terceiros não conta com o amparo normativo do direito constitucional à liberdade de expressão. "Restou devidamente demonstrado nos autos que a querelada cometeu o crime de calúnia por meio que facilita a divulgação", ponderou.
Segundo a Procuradoria, a desembargadora, em sua defesa, 'relatou não ter imputado à vereadora qualquer fato determinado capaz de ser caracterizado como calúnia'. "Afirmou que as palavras constituiriam crime de difamação, ressaltando que não existe, na legislação penal, difamação contra os mortos. Alegou, ainda, ter sido enganada por uma campanha de boatos que circulava nas redes sociais associando a vereadora Marielle Franco à facção criminosa Comando Vermelho, e que apenas reproduziu o que leu", registrou a PGR em nota.
II - NÃO CRIME DE DIFAMAÇÃO CONTRA OS MORTOS
O artigo 139 do Anteprojeto do Código Penal prevê que é crime ¨ofender a honra ou a memória de pessoa morta.¨
A pena é de três meses a um ano.
Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, sobre o qual poderá ser apresentada proposta de transação penal, benefício previsto na Lei 9.099/95.
Caso a ofensa consista em calúnia, consoante o previsto no parágrafo único do artigo, a pena será de prisão de seis meses a dois anos, estando a qualificadora ainda inserida dentro dos limites do rito previsto para os Juizados Especiais Criminais, com a previsão de seus institutos despenalizadores, inclusive a proposta de suspensão condicional do processo, nos limites do artigo 89 da Lei 9.099/95.
Na calúnia, a ação incriminada consiste em imputar a alguém falsamente a prática de um crime.
O fato atribuído, na calúnia, deve ser um crime, isto é, uma conduta penal vigente definida como crime. Assim, a imputação de contravenção pode se caracterizar em difamação. Nas mesmas penas do crime de calúnia incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala e divulga. Na redação do Anteprojeto, há que segue, no artigo 136,§ 1º: ¨Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a divulga."
No anteprojeto, a pena é de um a três anos, podendo haver a concessão do benefício de sursis processual.
O crime de calúnia exige o dolo específico, o ânimo de caluniar.
Como crime contra a honra, não há falar em calúnia, se é exercido tão-somente, nos devidos limites, um direito de crítica.
Na difamação, a ação consiste em atribuir a alguém a pratica de determinado fato, que lhe ofende reputação ou o bom nome, a estima que goza na sociedade.
Na difamação, é necessário que o fato seja determinado e que esta determinação seja objetiva, pois a imputação vaga, imprecisa, mais se enquadra no crime de injúria(RT 89/366). Assim não se configura o crime de difamação se as increpações(censuras) são genéricas, sem que se impute um fato determinado.
Já a injúria imputa não fatos, mas defeitos morais que dizem respeito à dignidade da pessoa humana, seja por gestos, palavras, atitudes, etc.
O Anteprojeto do Código Penal prevê pena de prisão de seis meses a um ano, com os benefícios da Lei 9.099/95.
Haverá injúria preconceituosa ou injúria qualificada, num conceito mais amplo do que o atual(artigo 138,§ 2º do Anteprojeto) se a injúria consiste em referência à raça, cor, etnia, sexo, identidade ou opção sexual, idade, deficiência, condição física ou social, religião ou origem. Aqui, o ideal, é a que a previsão legal seja, pelo menos, de ação penal pública condicionada, como se vê da Lei 12.033/94, em que as ações penais nos crimes de injúria qualificada por discriminação passaram a ser de natureza pública condicionada(à representação da vítima). Pela gravidade da conduta, a pena sobe de prisão de um a três anos.
Entende-se que o morto não é sujeito passivo do delito contra a honra , pois existe, no caso, como alertava Magalhães Noronha(Código penal brasileiro comentado, volume VII, pág. 10 ofensa a direito de seus parentes.
É certo que o Código Penal vigente, no artigo 138, § 2º, fala em calúnia contra o morto. Mas como disse Magalhães Noronha (Direito penal, Editora Saraiva, 2º volume, 1976, pág. 128) o homem exige respeito para com os que morreram, para os que se foram desta vida em demanda a um estado que importa uma ordem sobrenatural e que se acha acima da razão humana.
Sendo assim, a calúnia contra os mortos pode atingir não só os parentes, mas também os amigos íntimos, às vezes, mais a estes do que aqueles, como ainda disse Magalhães Noronha.Na ausência de parentes, inexiste o titular da ação que é privada. Somente o cônjuge, o ascendente, o descendente ou o irmão é que poderão intentar o processo, por analogia ao disposto no artigo 31 do Código de Processo Penal.
Realmente, era incompreensível que o Código Penal limitasse a incriminação somente à calúnia.
O Anteprojeto segue os rumos do Código Penal italiano que pune a difamação e a injúria contra o morto e o suíço incrimina também a primeira.
A Lei de Imprensa, Lei 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, editada em plena ditadura militar, que não foi recepcionada pela Constituição de 1988, no tocante à defesa do morto, artigo 24, não se limitou aos mortos apenas o crime de calúnia. Entendeu que a difamação e a injúria, contra a memória de um pai, mãe ou filho atinge o descendente ou ascendente, reflete-se diretamente sobre eles. Isso porque se entende que a memória do morto é patrimônio moral da família ou dos vivos.
A ofensa feita aos mortos, repito, ainda na linha traçada por Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, parte especial, artigos 121 a 212 do Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 7ª edição, pág. 187) é feita aos parentes ou herdeiros, como já dispunha o direito romano. (injuria facta cadaveri dicendum est heredi facta).
Assim, o Anteprojeto do Código Penal, no artigo 139, fala em ofensa à honra ou memória de pessoa morta, com pena de três meses a um ano, dispondo, no parágrafo único, que se a ofensa consistir em calúnia, a prisão será de seis meses a dois anos.
De toda sorte, dos crimes contra a honra, na espécie, só é punível o crime de calúnia contra os mortos (artigo 138, § 2º do CP), que não são sujeito passivo. A ação penal será exercida pelas pessoas mencionadas no artigo 31, CPP, interpretado de forma analógica.
Como a lei penal exige exegese restrita, não seria cabível o crime de difamação contra os mortos.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
