A banalização do Direito Penal como forma de arrecadação tributária

A banalização do Direito Penal como forma de arrecadação tributária

Maria Carolina de Moraes Ferreira*

10 de janeiro de 2020 | 05h00

Maria Carolina de Moraes Ferreira. FOTO: DIVULGAÇÃO

Atualmente, muito tem se discutido acerca da criminalização tributária, se é legítima ou não. Bem, em primeiro lugar, deve-se fazer uma contextualização do momento em que vivemos, para posterior análise. Vejamos.

Não se pode negar que nosso país sempre foi visto pela própria sociedade como o país da impunidade, até chegar a Lava Jato – e cometer inúmeras ilegalidades que não vêm ao caso no presente artigo – para acalmar a população e achar que finalmente os agentes cometedores de crimes estavam sendo punidos.

Não há dúvidas de que a arrecadação do Estado através de impostos Federais, Estaduais e Municipais possui – pelo menos em tese – o objetivo de atender e suprir despesas públicas em prol da população, sendo fundamental para a manutenção da vida em sociedade. É o meio pelo qual se obtém recursos financeiros para a execução de políticas públicas, tais como saúde, educação e segurança.

Contudo, a fiscalização dessa arrecadação tributária por parte do Estado ainda é muito precária e ineficiente. Não é à toa a existência de incontáveis ações de execução fiscal no país, cujo valor da dívida no âmbito Federal ultrapassa o montante de R$ 2 trilhões de reais, de acordo com o último relatório da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN em números.

Soma-se a isso o fato de que no Direito Tributário as normas são volumosas e confusas. Nesse contexto, ao invés de o Estado reformar o sistema tributário, de forma que fique menos complexo e de melhor interpretação e entendimento, busca novos meios para satisfação dessas dívidas, através da reinterpretação de condutas anteriormente tidas como meras infrações administrativas, com o objetivo de criminalizá-las. E aí está o “problema”.

Até meados da década de 60, os crimes contra a ordem tributária eram aplicados à espécie como crimes comuns, sobretudo o contrabando e o descaminho, sendo que só passaram a ser tipificados no ano de 1990, com o advento da Lei nº 8.137/90, que trouxe ainda a novidade de possibilitar a extinção da punibilidade ao agente que promovesse o pagamento do tributo até o recebimento da denúncia. Logo após, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 24, que passou a exigir o lançamento definitivo do tributo para o início de qualquer apuração de natureza criminal. Neste cenário, o Direito Tributário e o Direito Penal foram sendo interligados, moldados e aperfeiçoados na medida em que eram demandados.

Ocorre que, há pouco mais de um ano, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o HC 399.109/SC, firmou entendimento que vem causando um rebuliço na comunidade jurídica brasileira: negaram Habeas Corpus de empresários que não pagaram valores declarados de ICMS, que havia sido cobrado de seus clientes quando da aquisição da mercadoria por estes. Isto é, o mero inadimplemento de tributos indiretos passou a ser crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, cuja pena é de detenção de seis meses a dois anos. Anteriormente a esse julgamento, o entendimento era divergente entre as 5ª e 6ª Turmas do C. Tribunal: a primeira considerava o ato crime, enquanto que a última, decidia em sentido oposto.

Como se sabe, o ICMS é um tributo estadual cobrado de forma indireta, na medida em que o encargo é suportado por pessoa diversa daquela que pratica a conduta típica, ou seja, o valor do imposto é adicionado ao preço do produto comercializado ou do serviço prestado. De acordo com o Código Tributário Nacional, quando o contribuinte declara e deixa de repassar os valores de ICMS, comete apenas um inadimplemento de sua obrigação tributária. O crime, por sua vez, somente se configura pela não declaração do tributo mediante fraude.

Todavia, essa recente “criminalização tributária” causa muito mais além de insegurança jurídica.

A uma, porque é uma afronta a diversos dispositivos constitucionais, tais como o artigo 5º, inciso XXXIX, no sentido de que “não há crime sem lei anterior que o defina” e inciso LXVII, que assevera que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

A duas, porque provocará justamente o contrário do que se busca, na medida em que ao revés de estimular o pagamento de ICMS, irá incentivar a sonegação fiscal consistente na falsificação e/ou adulteração de documentos fiscais com o intuito de reduzir o imposto devido.

Como se não bastasse, é preciso pontuar que o Direito Penal só deve atuar em caráter excepcional, quando nenhuma outra área do Direito for capaz de regulamentar o regramento da conduta humana. Utiliza-lo desproporcionalmente, visando à arrecadação tributária, seria coagir o contribuinte ao pagamento – a fim de corrigir uma defasagem e ineficiência de fiscalização do próprio Estado– ao passo que banaliza o Direito Penal na sua essência, o que é um rematado absurdo.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal finalizou nesta semana o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334 para discutir se o não recolhimento de ICMS próprio regularmente declarado pelo contribuinte pode ser enquadrado penalmente como apropriação indébita.  O julgamento teve início na semana passada, cujo placar era de 6 votos a 3 a favor da criminalização. Na sessão desta quarta-feira (18), o julgamento foi retomado e o presidente das Corte, ministro Dias Toffoli, que havia pedido vista do processo, votou com o relator, ministro Roberto Barroso, para criminalizar a conduta, fazendo a ressalva de que para a caracterização do delito, devem estar presentes a consciência e a vontade explícita e contumaz do contribuinte de não cumprir suas obrigações perante o Fisco, isto é, o dolo.

Com o resultado, por maioria, foi negado provimento ao recurso, para o trancamento da ação penal. Nesse sentido, cabe ao juiz do caso analisar se está presente ou não o dolo no caso concreto.

A única certeza que se tem daqui para frente é o caos que tomará conta do ramo empresarial no país: ou o empresário comete crime, seja mediante fraude ou não, ou recolhe todos os impostos e “quebra”. Agora, mais do que nunca, não está fácil ser empresário no Brasil.

*Maria Carolina de Moraes Ferreira, sócia do Leandro Pachani Advogados

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.

Tendências: