A autoridade policial não deve acessar dados de registros telefônicos sem prévia ordem judicial

A autoridade policial não deve acessar dados de registros telefônicos sem prévia ordem judicial

Rogério Tadeu Romano*

13 de outubro de 2021 | 11h30

FOTO: WILLIAM HOOK/ UNSPLASH

Segundo o site de notícias da PGR, a autoridade policial pode acessar os registros telefônicos, a agenda de contatos e outros dados gravados em celular apreendido no local do crime sem autorização judicial e sem que a medida represente violação ao sigilo das comunicações, ao direito à intimidade ou à privacidade do indivíduo. Com esse entendimento, o procurador-geral da República, Augusto Aras, enviou aos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) memorial favorável ao provimento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.042.075/RJ, que discute a licitude de provas obtidas por meio do acesso a dados armazenados em celulares apreendidos em locais onde foram cometidos crimes. Para o PGR, isso não fere o direito à privacidade dos investigados, viabiliza o trabalho da polícia e atende ao disposto no artigo 6º do Código Penal, que lista as providências que os policiais devem adotar logo que tiverem conhecimento de uma infração penal.

Todavia tenho que o tema é polêmico.

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é ilícito o acesso a mensagens de WhatsApp sem autorização judicial, bem como posterior ingresso à residência após apreensão ilegal do celular. A decisão (HC 168.052/SP) teve como relator o ministro Gilmar Mendes.

Como leciona Paulo Gonet Branco(MENDES, Gilmar F.; BRANCO, Paulo G. G. Curso de Direito Constitucional. Saraiva, 2013. p. 293). o “sigilo das comunicações é não só um corolário da garantia da livre expressão de pensamento; exprime também aspecto tradicional do direito à privacidade e à intimidade”.

Há na hipótese que se resguardar o direito à intimidade.

Tutela o artigo 5º, inciso X, da Constituição o segredo e a liberdade da vida privada.

A inviolabilidade de dados, prevista no artigo 5º, XII, da Constituição, uma garantia constitucional, é correlata ao direito fundamental à privacidade, previsto no artigo 5º, X, da Constituição.

No modelo constitucional que temos, desde 1988, é razoável entender que há um direito do indivíduo de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ele, só a ele é pertinente e que diz respeito ao seu modo de ser exclusivo, seu way of life, no âmbito de sua vida privada.

Há um direito subjetivo fundamental visando a assegurar sua identidade, diante dos riscos proporcionados pela avassaladora pressão que contra ele é exercida pelo poder político e por terceiros de forma a resguardar sua intimidade.

Tutela o artigo 5º, inciso X, da Constituição o segredo e a liberdade da vida privada. Mas há separação entre a intimidade e outras manifestações da privacidade: vida privada, honra e imagem das pessoas.

Para René Ariel Dotti(Proteção da vida privada e liberdade de informação, São Paulo, 1980), a intimidade se caracteriza como “a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais”. Adriano de Cupis(Riservatezza e segretto, 1969, pág. 115) ensina que a intimidade é o modo de ser da pessoa que consiste na exclusão do conhecimento de outrem de quanto se refira à pessoa mesma.

Por sua vez, a garantia do sigilo de dados funciona como um complemento aos direitos à privacidade e à intimidade.

Por sua vez, a garantia do sigilo de dados funciona como um complemento aos direitos à privacidade e à intimidade.

Bem disse o Professor Tércio Sampaio Ferraz que ninguém pode ser constrangido a informar sobre sua privacidade. Não estamos no âmbito puro e simples do público-politico, onde o que se tem é a transparência; estamos no terreno da individualidade, onde há a privacidade que se rege pelo princípio da exclusividade.

José Adércio Leite Sampaio((In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar; SARLET, Ingo; STRECK, Lênio Luiz. Comentários à Constituição do Brasil, p. 292-293) assim expôs:

“Em geral, define-se o direito à intimidade como uma espécie de editoria das informações pessoais ou como um genérico ‘direito a ser deixado em paz’. Ele é mais do que isso e mais bem se apresenta como um direito à liberdade, marcado por um conteúdo mais determinado ou determinável, conjugado a um complexo de princípios constitucionais, que nada mais são do que suas manifestações concretas.

Afirmar que o ser humano é livre exige, não como seu pressuposto, mas como consectário, reconhecer seu domínio ou controle sobre os inputs e outputs de informação. Esse sentido natural da liberdade se traduz, no mundo jurídico, na liberdade ‘informacional’ próxima ao que o Tribunal Constitucional Federal alemão chamou de Informationelle Selbsstbestimmung, ou autodeterminação em matéria de informação, que conjuga o aspecto negativo de não impedimento ao positivo, de controle”.

Na matéria observo o que se diz o artigo 7º, III, Marco Civil da Internet, Lei12.965/2014, ao prever a inviolabilidade e sigilo das comunicações privadas armazenadas (dados armazenados), “salvo por ordem judicial”.

Portanto a lei protege os dados armazenados no aparelho de comunicações privadas.

É certo que o STF no RE 418.416/SC já entendeu que a garantia da inviolabilidade de sigilo do art. 5°, XII, referia-se à comunicação de dados e não aos dados em si.

Mas, entenda-se que a massificação de informações via internet deve fazer mudar tal compreensão.

Diante desse mundo imerso na eletrônica da informação há o reconhecimento do direito fundamental da garantia da confidencialidade e integridade dos sistemas técnico-informacionais (Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme), como bem salientado pelo Tribunal Constitucional da Alemanha, em decisão firmada em 2018.

A isso se soma a compreensão do princípio da proporcionalidade nas intervenções estatais dos direitos.

Há ainda o que se chama de proporcionalidade em sentido estrito, que se cuida de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Pesam-se as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.

Em resumo, do que se tem da doutrina no Brasil, em Portugal, dos ensinamentos oriundos da doutrina e jurisprudência na Alemanha, extraímos do princípio da proporcionalidade, que tanto nos será de valia para adoção dessas medidas não invasivas à intimidade os seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.

Tudo isso determina o prévio exame judicial para a aplicação dessa medida invasiva na privacidade.

Violando-se tais normas e princípios estão diante da nulidade do ato em que um policial teve acesso a dados em celular, sem a ordem judicial. Nulidade essa que é absoluta de forma a também nulificar todos os demais atos que dele sejam dependentes.Isso por se tratar de nulidade absoluta.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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