Estamos diante de um cenário com contornos ainda desconhecidos; a Pandemia oriunda do denominado "Corona-vírus", importada da Ásia, até onde se sabe; esse desconhecimento do futuro se dará em absolutamente todos os ramos e campos de atuação econômica, fábricas, multinacionais, Escritórios, todos estão com todo o vigor atingidos sobremaneira! O mundo anda a solavancos e de forma trôpega quase parando, e como consequência, tudo o que nele está inserido.
Empresas já param as atividades em todo o mundo, contratos de toda a ordem são e serão interrompidos ou suspensos; nunca a famosa frase no jargão empresarial, do mundo dos negócios "Cash is King", foi tão atual.
E assim, a gestão de capital de giro nas empresas aliada a uma robusta gestão de crises e conformidades foi algo tão fundamental, e para ontem. É imperioso! Os próximos dias serão de resguardo de pessoas e de capital, é claro! Prudência e o máximo de caixa possível nesse período. Mas nem tudo pode parar, como os problemas.
Nos depararemos com situações de débitos de toda ordem e natureza, incluindo os fiscais em massa, em todos os níveis, União, Estados e Municípios.
Momento de grande tensão onde as empresas necessitarão como nunca, dos seus advogados e consultores jurídicos. Um profissional do Direito ouvido pelo Estadão, pontou: "nascerão uma série de discussões de cláusulas de 'Ato de Deus' ou força maior e arrematou "Muitos estão perguntando se tem como usar essa cláusula para não pagar fornecedores e bancos. Além disso, já surgem muitas discussões para reestruturação de dívidas".
Aliado a esse quadro, não esqueçamos que num passado não tão distante (poucos meses atrás), o STF havia decidido emguideline sobre o tema de criminalização do ICMS, o fato de que o "contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990". Assim, seria inserido no rol de crimes tributários.
Com esse entendimento, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) concluíram no julgamento do (RHC) 163334/SC, que para caracterização do delito, há que se demonstrar a consciência e a vontade explicita e contumaz do contribuinte de não cumprir suas obrigações com o fisco; sublinham que para caracterização do delito, há que se demonstrar a consciência e a vontade explicita e contumaz do contribuinte de não cumprir suas obrigações com o fisco.
Transportando para o cenário atual é de clareza solar que isso acontecerá, aqui e alhures. Tudo parou menos a ânsia arrecadadora; por mais que se desenhem planos econômicos de resgate e salvamento empresarial, com o despejamento de capital no mercado, por Bancos Públicos e Privados, maior flexibilidade nos parcelamentos e recolhimentos fiscais, nascerão dívidas ( pois não há empréstimos gratuitos, alguém tem que pagar essa conta), sobre as já existentes.
O Cenário, já tenebroso com a alta volatilidade do dólar, que era o problema existente há 30 dia atrás, se torna subjacente a parada de tudo e a situação insustentável que se avizinha. Será que o impossível se tornará possível?
Trazendo para o nosso mundo jurídico, a expressão cunhada 'Act of god 'abrange as forças incontroláveis e inesperadas da natureza, ao passo que 'force majeure' (força maior) inclui também as consequências provocadas pela ação do homem, como uma guerra, greve e pandemia?
Frente a esse cenário de caos, será que é a hora de socorrermos ao Direito Penal, no caso, p. ex, de um empresário se este vier a cumprir com as suas obrigações com o Fisco, sendo assim inexoravelmente fisgadopela infringência a Lei de Crimes tributários, segundo a orientação do STF? Será que a corda aguentará mais esta carga, num tecido amplamente já esgarçado. A tendência é a sua ruptura.
Não estaríamos diante de uma força imponderável e incontrolável oriunda da pandemia da COVID-19, amparando-o pela excludente da culpabilidade da inexigilidade de conduta adversa, haja vista a real impossibilidade de o agente, no caso concreto, agir de forma diferente. É a clássica escolha de Sofia.
O doutrinador, Cleber Masson (1), nos ensina que os primeiros acontecimentos que tiveram como consequência o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa como dirimente ocorreram na Alemanha, no começo do século XX. Tais situações foram narradas por Odin Americano (apud MASSON, 2010); a primeira por ele narrada historicamente é a história do Cavalo bravio: "O proprietário de um cavalo indócil ordenou ao cocheiro que o montasse e saísse a serviço. O cocheiro, prevendo a possibilidade de um acidente, se o animal disparasse, quis resistir à ordem. O dono ameaçou de dispensa caso não cumprisse o mandado. O cocheiro, então, obedeceu e, uma vez na rua, os animal tomou-lhe as rédeas e causou lesões em um transeunte. O Tribunal alemão absolveu o cocheiro sob o fundamento de que, se houve previsibilidade do evento, não seria justo, todavia, exigir-se outro procedimento do agente. Sua recusa em sair com o animal importaria a perda do emprego, logo a prática da ação perigosa não foi culposa, mercê da inexigibilidade de outro comportamento". O segundo exemplo clássico é a história da parteira dos filhos de mineradores, contando: "A empresa exploradora de uma mina acordou com seus empregados que, no dia do parto da esposa de um operário, este ficaria dispensado do serviço, sem prejuízo de seus salários. Os operários solicitaram da parteira encarregada dos partos, no caso de nascimento verificado em domingo, declarasse no Registro Civil que o parto se verificara em dia de serviço, ameaçando-se de não procurar seu mister se não os atendesse. Temerosa de ficar sem trabalho, a parteira acabou em situação difícil, por atender à exigência, e tornou-se autora de uma série de declarações falsas no Registro de Nascimento. Foi absolvida, por inexigibilidade de conduta diversa".
Introduzida nas ciências penais pelos doutrinadores alemães Frank, Mezger, J. Goldshmidt e Freudental, tratada legalmente pela primeira vez no Código Penal alemão em 1975, a concepção de inexigibilidade de outra conduta surgiu com a ideia da teoria normativa da culpabilidade, a qual determinava que para ser culpável o autor deveria agir dolosa ou culposamente, além da conduta dever ser censurável ao agente. Assim, na culpabilidade deveria ser feito um juízo de censura sobre o fato, verificando-se se no caso concreto era exigível do autor um comportamento conforme o DireitoEm síntese, para a concepção normativa, a culpabilidade seria um juízo de reprovação formado pela imputabilidade, dolo ou culpa e exigibilidade, naquelas circunstâncias, de um comportamento de acordo com o ordenamento jurídico.
A inexigibilidade de conduta diversa constitui causa de exclusão da culpabilidade por reduzir ou excluir a dirigibilidade normativa do agente. Caracterizando-se quando, conforme afirma Welzel (apud SANTOS, 2005), circunstâncias externas impedem a livre determinação de vontade e o instinto de conservação e pressões psíquicas afetam a capacidade de agir conforme o direito.
Em termos fáticos é por demais cruel, ante a série de problemas que nascerão, criminalizar o empresariado, pelo não recolhimento frente ao cenário atual! O motivo é mais que conhecido e justificado, haja vista que a imensa maioria da corrente jurisprudencial menciona que a inexigibilidade de conduta adversa deve estar amplamente provada; Oras, fato notório em nossa Lei Adjetiva Civil, independe de provas!
Mais do que nunca, advogados terão que gerir crises e diminuir tensões, com o amplo apoio do Poder Judiciário, o qual será sem sombra de dúvidas o fiel da balança nos tempos atuais, entre a apinéia ao afogado ou à dispinéia, entre balizar e ou flexibilizar entendimentos. Esta será a nossa hercúlea tarefa, nós advogados criminalistas estamos no mesmo barco do meio empresarial.
Literalmente, quem viver, verá!
(1) MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Método, 2010.
*Rodrigo Carneiro Maia Bandieri, sócio-fundador do OCM Advogados - Oliveira & Carneiro Maia Advogados
