A aplicação da lei brasileira em virtude de condenação penal de brasileiro no exterior

A aplicação da lei brasileira em virtude de condenação penal de brasileiro no exterior

Rogério Tadeu Romano*

20 de janeiro de 2022 | 10h00

Robinho. FOTO: TONY GENTILE/REUTERS

I – O FATO

De acordo com a agência italiana de notícias ‘ANSA’, uma juíza da nona seção do Tribunal de Milão, na Itália, divulgou os motivos que levaram a condenação de Robinho por “violência sexual em grupo” contra uma jovem albanesa.

Segundo o relatório, o atacante brasileiro e seu amigo Ricardo Falco demonstraram “desprezo absoluto” pela jovem “exposta a humilhações repetidas, bem como a atos de violência sexual pesados”, descrito em suas “conversas interceptadas”.

O fato ocorreu em 22 de fevereiro de 2013, quando Robinho ainda defendia o Milan e a vítima tinha 22 anos. A investigação mostra a que houve participação de cinco pessoas, além do jogador, mas apenas Ricardo Falco foi identificado. O processo contra os outros foi suspenso porque os réus não foram encontrados. A condenação para Robinho e Falco é de nove anos de prisão.

A juíza Mariolina Panasiti, juntamente com Piera Gasparini e Simone Luerti, decidiu pela pena após “avaliar a personalidade dos perpetradores de abuso”.

Para a Corte a jovem que foi estuprada ainda mostra sinais de “trauma psíquico”. Isso é observado no testemunho. “Uma história caracterizada agora por emoção intensa, por tons subjugados, típicos de uma pessoa que chegou com esforço para fazer a queixa, e isso parece particularmente fraco diante do caso”.

No depoimento a vítima afirma que já conhecia Robinho e alguns de seus amigos e estava com o grupo e outras duas amigas no Sio Café, em Milão, para uma festa de aniversário. Em certo momento, as amigas foram embora e Robinho teria levado sua esposa para casa.

Ainda de acordo com a jovem, os réus ofereceram bebida até “deixá-la inconsciente e incapaz de se opor”. Na reconstrução feita pela Procuradoria, o grupo levou a albanesa para o guarda-volumes da boate e, se aproveitando do estado de embriaguez, manteve “múltiplas e consecutivas relações sexuais com ela”.

A defesa afirma que não há nenhuma prova de que a vítima não tenha consentido com a relação nem de que ela teria ingerido bebida alcoólica. A assessoria de Robinho diz que ele “já se defendeu das acusações, afirmando não ter qualquer participação no episódio”.

É o que se tem de reportagem publicada no GE, em 22 de fevereiro de 2018.

A segunda instância do Tribunal de Apelo de Milão, na Itália, condenou o atacante Robinho a nove anos de prisão, confirmando a decisão tomada em primeira instância. Dessa forma, o atacante fica mais perto de ser apontado como culpado no caso de estupro coletivo, ao qual foi acusado em 2013 quando jogava pelo Milan. Assim como em 2017, quando recebeu sua primeira sentença, o brasileiro não compareceu à audiência, que teve início ao meio-dia (8h no horário de Brasília).

Por fim, Robinho teve seu recurso rejeitado pela Corte de Cassação de Roma e viu mantida sua pena de nove anos, junto ao amigo Ricardo Falco, pelo ato de estupro coletivo cometido em 2013 contra uma jovem de 22 anos em uma boate em Milão, na Itália. Não há possibilidade de recursos pois se trata da última instância da justiça italiana. A vítima acompanhou a audiência.

II – O TRIBUNAL DE CASSAÇÃO E A QUESTÃO DA EXTRADIÇÃO PARA A ITÁLIA PELO BRASIL

Robinho e seu amigo Ricardo Falco, que responde ao mesmo processo, devem recorrer da decisão. Se isso acontecer, o caso será encaminhado à instância superior, representando a última chance de absolvição do jogador. Enquanto aguardam a decisão final, que pode levar mais três anos, os réus continuam em liberdade. Três juízas julgaram o caso em Milão.

O Supremo Tribunal de Cassação (Corte di Cassazione) é o tribunal italiano que lida com as violações da lei. O Tribunal de Cassação é competente para apreciar os recursos contra as decisões de qualquer tribunal – em determinados casos, o recurso pode ser interposto diretamente – em matéria cível e penal, ou contra qualquer ato que constitua uma limitação da liberdade individual.

O Tribunal de Cassação é a mais alta instância do sistema judiciário. Nos termos da lei de bases do sistema judicial, Lei n.º 12 de 30 de janeiro de 1941 (artigo 65.º), entre as principais funções do Supremo Tribunal incluem-se o dever de «assegurar a correta aplicação da lei e a sua interpretação uniforme, assim como garantir a unicidade da lei objetiva nacional e o respeito pelos limites entre as diferentes jurisdições». Uma das principais características da sua função consiste, portanto, em uniformizar a lei, na prossecução da segurança jurídica.

No que se refere à apreciação de processos em terceira instância, as normas vigentes permitem que o Tribunal de Cassação conheça dos factos de um processo apenas se os mesmos tiverem já sido apreciados em instâncias inferiores e apenas na medida do necessário para apreciar os fundamentos previstos por lei para a interposição do recurso perante esta instância.

Dir-se-á diante disso que não há que falar em trânsito em julgado de todos os recursos e que há a garantia constitucional da presunção da inocência.

Ele seria contratado pelo Santos Futebol Club para mais uma passagem por aquela agremiação esportiva.

Robinho tem contas a prestar à Justiça Italiana e sua carreira como jogador de futebol profissional assim se encerra.

No Brasil, não poderá ser extraditado.

Extradição é a entrega, por parte de um Estado a outro, de um indivíduo acusado ou condenado, com a finalidade de submetê-lo a processo ou à execução da pena.

Tem a seu favor o artigo 5º, LI da Constituição:

LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

Robinho. FOTO: IVAN STORTI/SANTOS FC

III – A QUESTÃO DA EXTRATERRITORIALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

No entanto, poderá o lendário jogador ter a pena contra ele aplicada no Brasil pelo crime que praticou no estrangeiro.

É que o Brasil adotou a teoria da extraterritorialidade condicionada.

Tem-se a extraterritorialidade condicionada, da leitura do artigo 7º, inciso II, daquele diploma legal. Art. 7º – Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

II – os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

§ 2º – Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

São os delitos que além de ultrapassarem comumente as fronteiras, afetam duramente a comunidade internacional.

Entende-se que tendo o país o dever de obrigar seu nacional a cumprir as leis, permite-se a aplicação da lei brasileira ao crime por ele cometido no estrangeiro. Trata o dispositivo da aplicação do princípio da nacionalidade ou da personalidade ativa.

Mas para tanto, determina-se a necessidade:

a) da entrada do agente no território nacional; não importa que a presença seja breve ou longa, a negocio ou a passeio, voluntária ou não, legal ou clandestina;

b) de ser o fato punível ainda no país em que foi praticado;

c) de estar o fato incluído entre aqueles que a lei brasileira autoriza a extradição;

d) de não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena. Pode-se aplicar a lei brasileira somente quando o agente não for julgado no estrangeiro, ou, se condenado, não se executou a pena imposta;

e) de não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

O direito brasileiro não admite a extradição de brasileiros (natos ou naturalizados). Isso é consequência do preceito constitucional que nega a extradição, mas que não pode levar a ficar impune o brasileiro que delinquir no estrangeiro.

Por essa razão foi aberta essa exceção na lei penal. Uma exceção ao princípio da territorialidade.

IV – CONCEITO DE HOMOLOGAÇÃO E SUA NATUREZA JURÍDICA. A MATÉRIA PENAL

A lei considera que a sentença estrangeira é capaz de adquirir eficácia no país, subordinando tal aquisição a um ato formal de reconhecimento praticado por órgão nacional.

Tal ato é a homologação. O ato formal de reconhecimento(homologação) é acontecimento futuro e incerto a que a lei subordina a eficácia, no território brasileiro, da sentença estrangeira. A decisão que acolhe o pedido de homologação de sentença estrangeira, seja qual for a natureza desta, é constitutiva. Cria uma situação jurídica nova. Como procedimento de jurisdição contenciosa com o devido contraditório, a decisão, seja pela procedência ou improcedência do pedido faz coisa julgada material e formal.

Na lição de Pontes de Miranda(Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VI, pág. 334), homologar é tornar o ato, que se examina, semelhante, adequado, ao ato que devia ser.

Assim o nosso sistema jurídico considera a sentença estrangeira capaz de adquirir eficácia no país, mas subordina tal aquisição a um ato formal de reconhecimento praticado por órgão nacional. Tal ato é a homologação.

Há um ato de reconhecimento e a eficácia da decisão alienígena é importada. O contraditório na homologação se restringe à satisfação ou não dos requisitos de homologabilidade. Não se compõe uma lide, mas apenas se averigua a existência de determinados pressupostos que dizem respeito a decisão homologada.

Não se admite o cumprimento em território nacional de pena criminal determinada em outro Estado. O artigo 9º do Código Penal determina que a sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil, para: obrigar o condenado à reparação do ato, à restituição e a outros efeitos civis; sujeitá-lo à medida de segurança.
Aceita-se a homologação da sentença penal estrangeira para fins de reparação civil.

Do mesmo modo, é aquiescida a homologação ainda quando presentes os mesmos requisitos mencionados para a aplicação da medida de segurança. Leve-se em conta que somente em razão de as medidas de segurança decorrerem da prática de infração penal por inimputáveis(ou semi-imputáveis), revelando a periculosidade do agente, é que se admite-se a aplicação de medida de segurança a ser cumprida no Brasil.

Fugimos, desde a reforma de 1984, como é sabido, da aplicação do duplo binário. Se há uma condenação a ser cumprida no estrangeiro, e o responsável pelo ilícito está no Brasil, o caso será de concessão de extradição, a ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal, e mesmo que não haja tratado de extradição, a sentença estrangeira poderá ser homologada, desde que o requisite o Ministro da Justiça.

A extradição, disposta na Lei 6.815/80, com a redação dada pela Lei 6.964/81, somente se permite a estrangeiro, ressalvada a hipótese de crime político ou de opinião, quando a extradição é vedada, e a do naturalizado , em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes(artigo 5º, LI e LII, da Constituição Federal).

É o que se vê o artigo 789 do Código de Processo Penal: ¨O Procurador-geral da República, sempre que tiver conhecimento da existência de sentença penal estrangeira, emanada do Estado que tenha com o Brasil tratado de extradição e que haja imposto medida de segurança pessoal ou pena acessória que deve ser cumprida no Brasil, pedirá ao Ministro da Justiça providências para a obtenção de elementos que o habilitem a requerer a homologação da sentença.¨ Esclareço: no caso de medida de segurança, cabe ao Procurador-geral da República, desde que exista tratado de extradição vigente, entre o Brasil e o país de onde emanou a sentença. Se não houver tratado, será requerido ao Ministro da Justiça que faça a requisição.

Feita esta, o Ministério Público pode requerer a homologação, na conformidade com o disposto no artigo 9º, parágrafo único, b, do Código Penal.

Isto porque, como bem explica Guilherme de Souza Nucci(Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, pág. 1171) , não existe em nosso ordenamento a possibilidade de homologação de decisão estrangeira para a imposição de pena acessória, extirpada do direito brasileiro.

Aliás, o Ministério Público, por óbvio, não tem legitimidade para propor a homologação de sentença estrangeira, quando a finalidade é apenas a reparação do dano.

V – REQUISITOS DA HOMOLOGABILIDADE

No Brasil, a ação de homologação tem a natureza constitutiva, ficando fora de cogitação falar em prescrição dela.

Aqui se exerce o que se convenciona chamar de direito potestativo.

O decurso de prazo seria de irrelevância para o pedido de homologação.

São requisitos indispensáveis á homologação:

a) Haver sido proferida por juiz competente(artigo 788, II, CPP e artigo 217, I, RISTF);

b) Terem sido as partes citadas ou ter-se legalmente verificada a revelia(artigo 788, II, CPP e artigo 217, II, RISTF);

c) Ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias à execução no lugar em que for proferida(artigo 788, III, CPP e artigo 217, III, RISTF);

d) Estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução oficial(artigo 788, IV e V, do Código de Processo Penal e artigo 217, IV, RISTF). O Código de Processo Penal refere-se a oposição de embargos ao pedido de homologação(no prazo de 10 dias).

Tal remédio processual tem a natureza de verdadeira contestação, como prevista em Regimento Interno.

Guilherme de Souza NucciI(obra citada, pág. 1170) discorre sobre casos que, segundo ele, prescindem de homologação. Diz ele que há situações em que se considera a sentença estrangeira como fato jurídico, reconhecendo a sua existência, mas sem que o juiz brasileiro seja levado a seguir os comandos nela inseridos. Dá como exemplo: o reconhecimento de reincidência do réu(artigo 63 do Código Penal) ou de maus antecedentes, onde se nega o sursis(forma de cumprimento da pena) ao apenado, bem como para o pleito de dilatar a liberdade condicional, algo que ocorre quando da execução penal.

Tal ainda é a posição de Júlio Fabbrini Mirabete(Código de Processo Penal Interpretado, 8ª edição, pág. 1.828).

Divirjo, com o devido respeito.

Aceito a posição emanada de Eugênio Pacelli(obra citada, pág. 962), quando diz que é que somente a homologação da sentença estrangeira é capaz de atestar a sua validade extrínseca bem como a validade formal de seu conteúdo, pelo exame de sua compatibilidade com a soberania nacional, os bons costumes e a ordem pública.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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