A ação penal pública e o crime de assédio sexual: aspectos processuais e materiais

A ação penal pública e o crime de assédio sexual: aspectos processuais e materiais

Rogério Tadeu Romano*

02 de julho de 2022 | 09h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

I – A AÇÃO PENAL

A ação penal se divide em pública ou privada consoante o agente que a promova.

O Ministério Público é titular da ação penal pública seja ela incondicionada ou condicionada a prévia representação ou requisição, ainda chamada de semipública.

A primeira, com explica Tourinho Filho(Processo Penal, São Paulo, Ed. Saraiva, primeiro volume, 6ª edição, 1982, pág. 280. é aquela promovida pelo Ministério Público, sem a interferência de quem quer que seja, sendo irrelevante até a vontade contrária do ofendido; a segunda é aquela iniciada pelo Ministério Público, dependendo de uma condição: representação do ofendido ou de quem regularmente o represente ou ainda requisição do Ministério da Justiça.

No Brasil, não temos, a exemplo da Alemanha e França, promoção de ação penal por outros órgãos do Estado, como é o caso de órgãos da Administração Pública, em infrações pertinentes a matéria fiscal, impostos, taxas.

Na Espanha, ao contrário do Brasil, nos delitos de contrabando e defraudação, a ação penal podia ser promovida pelos abogados del Estado.

II – A AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA

A ação penal pública dependente de representação é ainda chamada de secundária. Nessa hipótese de ação penal, dependente de representação, a ação continuará sendo pública, isto é, seu exercício é cometido ao Ministério Público, instituição permanente que defende os interesses da sociedade, mas esse não poderá promovê-la enquanto não for satisfeita condição.

Tal se vê no direito comparado, como na Alemanha, onde a atividade persecutória do Estado se subordina a uma representação (antrag). A representação na Itália encontra sede no instituto da querela. Na França, tínhamos tal hipótese, no adultério, na difamação e na injúria.

São exemplos:

a) Perigo de contágio venéreo (artigo 130 do Código Penal);

b) Ameaça (artigo 147 do Código Penal);

c) Violação de correspondência comercial (artigo 152 do Código Penal);

d) Divulgação de segredo (artigo 153 do Código Penal);

e) Furto de coisa comum (artigo 156 do Código Penal);

f) Lesão corporal leve ou culposa (artigo 129 do Código Penal);

g) Crimes contra a honra de funcionário público ou de Presidente da República ou contra chefe de Estado estrangeiro;

h) Injúria por preconceito (Lei 12.033/09).

Trago, outrossim, à colação o crime previsto no artigo 154(Violação de segredo), por exemplo.

Por maioria de votos, vencido o Ministro Cezar Peluso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente, no dia 9 de fevereiro de 2012, a ação direta de inconstitucionalidade n. 4.424, ajuizada pela Procuradoria Geral da República no que concerne aos artigos 12, inciso I; 16 e 41 da Lei Maria da Penha, Lei n. 11.340/2006.

A corrente majoritária acompanhou o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, no sentido da possibilidade de o Ministério Público dar início a ação penal sem necessidade de representação da vítima.

Para o Supremo Tribunal a circunstância traçada no artigo 16 da Lei 11.340/2006 acaba por esvaziar a proteção constitucional assegurada às mulheres. Aliás, como disse a Ministra Rosa Weber, exigir da mulher agredida uma representação para a abertura da ação atenta contra a própria dignidade humana, privando-a de sua saúde e segurança.

Ainda foi esclarecido que não compete aos Juizados Especiais julgar os crimes cometidos no âmbito da Lei Maria da Penha.

Na ação penal pública condicionada, que é titulada pelo Ministério Público, justifica-se o fato de ser ela condicionada a um permissivo (representação, requisição), externando pela vítima ou por seu representante legal, a ofensa que se fez a ela em sua intimidade, situação que é tecnicamente denominada de representação. Pode ainda a permissão ser dada na forma de requisição oriunda do Ministro da Justiça como se tem por exemplo nos crimes cometidos contra a honra do Presidente da República e do Chefe do Governo estrangeiro (artigo 114, inciso I, combinado com o artigo 145, parágrafo único do Código Penal).

A representação é uma condição de procedibilidade. Não se trata de condição objetiva de punibilidade. Para ela não se exige rigor formal da representação que pode ser apresentada de forma oral ou por escrito (artigo 39, CPP). Se a vítima apresenta queixa-crime (ação penal privada), por erro, esta pode ser tratada como representação se for o caso de ação penal pública.

Heleno Cláudio Fragoso(Pressupostos do crime e condições objetivas de punibilidade, in Estudos de direito em homenagem a Nelson Hungria, pág. 176)conceituou as condições objetivas de punibilidade como elementos constitutivos do crime, desde que, sem elas, o fato é juridicamente indiferente. Exemplifica o penalista com o caso do artigo 122 do Código Penal, que subordina a punibilidade do induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, á efetiva consumação deste ou ao resultado lesão corporal grave, na hipótese de suicídio tentado.

De outra parte, na Itália, com Maggiore, Antolisei, nota-se que as condições objetivas de punibilidade pressupõem um delito perfeito. A condição não integra o crime, mas somente torna aplicável a pena.

Magalhães Noronha(Curso de direito processual penal, pág. 136, citado por Tourinho, obra citada, pág. 29) não vê nítida diferença entre as condições objetivas de punibilidade e as condições de procedibilidade e que a distinção, se houver, será nenhuma no terreno prático.

Tourinho Filho(Processo Penal, volume I, pág. 486, 502), no que concordou Assis Toledo(Princípios básicos de direito penal, 4ª edição, 1991, pág. 15), reduz as denominadas condições de punibilidade a meras condições de procedibilidade (condições específicas da ação penal), isto é, condições a que fica subordinado em determinadas hipóteses, o direito de ação penal. Disse o eminente Ministro:

¨Se não estivermos equivocados, os exemplos que entre nós, são geralmente apresentados para as condições em exame não fogem à crítica acima formulada. Com efeito, tanto no crime falimentar, para cuja punição se exige a sentença declaratória de falência, como no art. 236 do Código Penal, para o qual se exige o trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento (parágrafo único), pode-se, com enorme dose de razão, sustentar que o que fica em suspenso, na dependência da superveniência daquelas condições legalmente estabelecidas, não é o crime ou a tipicidade da conduta, mas sim e tão-somente o exercício da ação penal. A inclusão na lei substantiva dessa autêntica ¨condição da ação¨, pode ser, talvez, a causa de confusão que se tem feito sobre a sua verdadeira natureza.¨

Marcelo Frotes Barbosa(Condições objetivas de punibilidade, Justitia 85/139) entendeu que constituindo-se a condição objetiva de punibilidade de acontecimento futuro e incerto não coberto pelo dolo do agente, é ela exterior ao tipo e, em consequência, ao crime. É o caso da sentença declaratória de falência, em relação aos chamados crimes falimentares.

São exemplos de causas objetivas de punibilidade: sentença anulatória do casamento no crime de induzimento a erro ao matrimônio (artigo 236, CP); ingresso no País do autor de crime praticado no estrangeiro (artigo 7º, § 2º, A e B e artigo 3º do CP); declaração de procedência da acusação pela Câmara dos Deputados no julgamento do Presidente da República por crime de responsabilidade (artigo 86 da CF); sentença que decreta a falência, concede recuperação judicial ou extrajudicial nas infrações falimentares (artigo 189, Lei 11.101/2005); lançamento definitivo do crédito tributário, em crimes previstos no artigo 1º da Lei 8.137/90.

Não se confundem as chamadas condições objetivas de punibilidade com as chamadas escusas absolutórias, em que não se impõe a pena em casos especiais por circunstâncias pessoais do agente ou em decorrência de seu comportamento posterior, como nas hipóteses de isenção da pena cabíveis no artigo 181, incisos I e III e 348, § 2º, imunidades envolvendo os crimes contra o patrimônio e de favorecimento pessoal, respectivamente.

Por sua vez, há as chamadas condições especiais da ação, condições de procedibilidade, que se distinguem das condições genéricas da ação (condições da ação já reportadas). As condições de procedibilidade são as que condicionam o exercício da ação penal, têm caráter processual e se atêm , tão somente, a admissibilidade da persecução penal.

É a linha traçada por Johannes Wessels(Direito Penal, Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1976, pág. 38), que ainda distingue as causas pessoais de exclusão da pena das causas pessoais de extinção da pena. As primeiras são circunstâncias legalmente reguladas que, de antemão, conduzem à impunibilidade em que devem ter se constituído no momento em que o fato é cometido (relação de parentesco). As segundas são circunstâncias que só ocorrem depois do cometimento do fato e que impedem novamente de modo retroativo a punibilidade, como é o caso da desistência voluntária e do arrependimento eficaz.

São condições de procedibilidade: a requisição do Ministro da Justiça nos crimes contra a honra previstos no Código Penal contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro (artigo 145, parágrafo único do Código Penal), a representação do ofendido em determinados crimes (artigos 130, 140, combinado com 141, II; 147, 151[23], etc, do Código Penal).

A representação é, pois, instituto de natureza processual, condição de procedibilidade. Sua ausência faz com que o juiz profira decisão terminativa de mérito, apelável, à luz do artigo 593, III, do Código de Processo Penal.

Deve a representação ser oferecida, no prazo de seis meses a contar do conhecimento da autoria da infração, isto é, do dia em que a vítima toma ciência de quem foi o responsável. O primeiro dia para contagem é o dia em que a vítima toma ciência. O prazo decadencial se conta na forma do artigo 10 do CPP. No caso dos crimes de menor potencial ofensivo, aplica-se o artigo 75 da Lei 9.099/95, de forma oral, na audiência preliminar, uma vez frustrada a composição de danos. No entanto, de toda sorte, o Parquet não está vinculado à representação, que é um pedido para que a persecução possa ser instalada.

Destinatários da representação são o Juiz, a autoridade policial ou o órgão do Ministério Público.

O artigo 39 do Código de Processo Penal prescreve que o direito de representação poderá ser exercido pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração escrita ou oral, feita ao Juiz, ao órgão do Ministério Público ou a autoridade Policial.

Pode o ofendido ou seu procurador outorgar mandato a qualquer pessoa sui juris, para que esta exerça em nome de qualquer um deles, o direito de representação.

O instrumento procuratório deve mencionar poderes especiais, fixando a responsabilidade do mandante e do mandatário (que não precisa ser advogado).

A representação pode ser feita por escrito ou oralmente.

Se for feita a Autoridade Policial esta iniciará o inquérito policial, a teor do artigo 5º, § 4º, do Código de Processo Penal.

Se a representação for feita ao órgão do Ministério Público, haverá as seguintes hipóteses:

a) Se por escrito, com firma autenticada e com elementos que o habilitem a promover a ação penal, esta será promovida dentro do prazo de quinze dias, a partir da data em que receber a representação, se se sentir habilitado para tal, podendo requisitar a abertura de inquérito;

b) Se for feita oralmente, ou por escrito sem a firma devidamente autenticada, o presentante do Ministério Público determinará no sentido de que ela seja reduzida a termo, em sua presença e nesse caso constarão as assinaturas do órgão do Ministério Público e de quem fez a representação ou de alguém por ele, se não souber assinar o nome;

c) Caso a vítima represente, elencando apenas parte dos envolvidos, deve o Ministério Público provocá-la com relação ao réu ou partícipe não indicado. Continuando a omissão, será reconhecida a renúncia ao direito de representar, o que operaria a extinção da punibilidade com relação a todos os envolvidos na infração penal. É a lição de Luiz Flávio Gomes(Direito Processual Penal, São Paulo, RT, 2005, pág. 98). De outro modo, Fernando da Costa Tourinho( Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 2003, volume I, pag. 359, para quem se a representação for oferecida contra um dos agentes, a denúncia poderá ser apresentada em relação aos demais partícipes do mesmo fato, em decorrência do princípio da indivisibilidade da ação penal;

d) Se o Ministério Público entender que o fato é atípico, por exemplo, que não se trata de infração penal, poderá requerer o arquivamento.

Se feita a representação ao Juiz, este encaminhará ao Ministério Público ou a Autoridade Policial.

Em verdade, a representação é peça sem rigor formal que pode ser apresentada oralmente ou por escrito, a teor do artigo 39 do Código de Processo Penal.

Lembre-se que a representação deve ser ofertada no prazo de seis meses contados do conhecimento da autoria da infração penal, levando em conta quando a vítima toma ciência de quem foi o responsável pelo delito.

Reitere-se que é prazo de natureza decadencial, contado na forma do artigo 10 do Código Penal, incluindo-se o dia do início e excluindo-se o do vencimento.

Como tal o prazo não se interrompe, não se suspende, não se prorroga.

No caso dos crimes sujeitos aos Juizados Especiais Criminais, é de prudência que, à época da elaboração do termo circunstanciado, colha-se, na delegacia de polícia, a representação da vítima.

III – OS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL E O DIREITO INTERTEMPORAL

O artigo 225 do Código Penal, na redação anterior, tinha a seguinte redação:

Art. 225 – Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa.

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Em matéria de crimes contra a dignidade sexual tem-se hoje:

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada. (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

São crimes contra a dignidade sexual: liberdade sexual os seguintes: estupro, violação sexual mediante fraude, assédio sexual.

Como já dito consoante o Art. 225 do Código Penal, nos crimes mencionados acima a ação penal será pública incondicionada.

Estamos diante de uma norma de caráter misto, penal e processual.

Como bem lembrou Rômulo de Andrade Moreira(O novo artigo 225 do Código Penal e a questão de direito intertemporal, in Migalhas, em 2 de outubro de 2018): “A lei 13.718/18 deu nova redação ao art. 225 do Código Penal, alterando o seu caput e revogando o parágrafo único. A redação anterior estabelecia que os crimes contra a dignidade sexual, em regra, eram de ação penal pública condicionada à representação, salvo quando a vítima fosse menor de dezoito anos, ou pessoa vulnerável, casos nos quais a ação penal seria pública incondicionada. Agora, com a nova redação, independentemente da idade ou condição do ofendido, todos os crimes tipificados nos capítulos I e II do título VI do Código Penal são de ação penal pública incondicionada.”

Disse ainda Rômulo de Andrade Moreira à luz do que disse Taipa de Carvalho(Sucessão de Leis Penais, Coimbra: Coimbra Editora, págs. 219/220): “Esta matéria relativa a normas híbridas ou mistas, apesar de combatida por alguns, mostra-se de fácil compreensão. O jurista lusitano e professor da faculdade de direito do porto, Taipa de Carvalho, após afirmar que “está em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material – que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais”, adverte que dentro de uma visão de “hermenêutica teleológico-material determine-se que à sucessão de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princípio da irretroactividade da lei desfavorável e o da retroactividade da lei favorável.” Ele explica que tais normas de natureza mista (designação também usada por ele), “embora processuais, são também plenamente materiais ou substantivas.

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“Feitas tais considerações, lembra-se que por lei penal mais benéfica não se deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois “en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposición penal que desincrimine, que convierta un delito en contravención, que introduzca una nueva causa de justificación, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer sobre la conduta”, sendo necessário que se tenha em conta uma série de outras circunstâncias, o que implica em admitir que “la individualización de la ley penal más benigna deba hacerse en cada caso concreto, tal como ensina Zaffaroni(ratado de Derecho Penal, Parte General, I, Buenos Aires: Editora Ediar, 1987, págs. 463 e 464).

Portanto, normas de direito material não são apenas as de caráter incriminador, as que definem fatos puníveis e cominam as respectivas sanções (normas penais em sentido estrito), mas “também aquelas que completam o sistema penal com os seus princípios gerais e dispõem sobre a aplicação e os limites das normas incriminadoras”, como bem esclareceu Aníbal Bruno(Direito Penal, Parte Geral, Vol. I, Tomo I, Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 18).”

Daí porque concluiu Rômulo de Andrade Moreira(obra citada):

“Chega-se à conclusão que, relativamente aos crimes contra a dignidade sexual tipificados nos arts. 213 a 218-C do Código Penal, e praticados antes da vigência da nova lei (e aqui relevante será a data da ação ou da omissão, nos termos do art. 4º. do Código Penal), o início da persecução penal (desde a instauração do Inquérito Policial) continua a depender da representação, salvo, evidentemente, tratando-se de vítima menor de dezoito anos ou vulnerável. Em outras palavras: o novo art. 225 não pode retroagir, sendo forçoso admitir uma verdadeira ultra atividade da disposição antiga.”

IV – O CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL DIANTE DE UM CASO CONCRETO E A AÇÃO PENAL A AJUIZAR E A PRESCRIÇÃO

Segundo o site Metrópoles, em 28 de junho de 2022, “ Pedro Duarte Guimarães, 51 anos, assumiu a presidência da Caixa Econômica Federal logo após a posse de Jair Bolsonaro. Desde então, tornou-se um dos integrantes do governo mais próximos do presidente da República. Por meses a fio, especialmente no período da pandemia, quando o Palácio do Planalto precisava propagandear ao máximo o auxílio emergencial distribuído aos brasileiros mais carentes, foi figura frequente nas tradicionais transmissões on-line feitas por Bolsonaro nas noites de quinta-feira.

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Com um estilo um tanto exótico de administrar, causou polêmica tempos atrás ao aparecer em vídeos ordenando que empregados da instituição fizessem flexões durante uma cerimônia pública, a pretexto de motivá-los. Acabou processado por constranger os subordinados indevidamente. Técnicas semelhantes de “motivação” chegaram a ser usadas por ele no dia a dia no imenso edifício que abriga a sede nacional da Caixa, na região central de Brasília.

Por um período, quando decidia descer pelas escadas as duas dezenas de andares que separam o seu gabinete do térreo, saía colhendo os funcionários que encontrava pelo caminho à espera do elevador e os convocava para acompanhá-lo no “exercício”. Não restava alternativa para quem recebia o chamado: dizer não à convocação do presidente em seus expedientes quase militares poderia virar um problema.

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Nos bastidores da Caixa, já há algum tempo correm relatos de que, para além dessas questionáveis sessões de coaching impostas aos empregados, Guimarães coleciona episódios de assédio sexual dentro do banco. Nada, porém, havia avançado para providências capazes de colocar em xeque sua permanência no cargo.

No fim do ano passado, um grupo de funcionárias decidiu romper o silêncio e denunciar as situações pelas quais passaram. Há mais de um mês, a coluna vem colhendo os relatos de algumas dessas mulheres. Todas elas trabalham ou trabalharam em equipes que servem diretamente ao gabinete da presidência da Caixa. Cinco concordaram em dar entrevistas, desde que suas identidades fossem preservadas. Elas dizem que se sentiram abusadas por Pedro Guimarães em diferentes ocasiões, sempre durante compromissos de trabalho.

Os depoimentos são fortes. As mulheres relatam toques íntimos não autorizados, abordagens inadequadas e convites heterodoxos, incompatíveis com o que deveria ser o normal na relação entre o presidente do maior banco público brasileiro e funcionárias sob seu comando.

A iniciativa dessas mulheres levou à abertura de uma investigação que está em andamento, sob sigilo, no Ministério Público Federal. Algumas das funcionárias que concordaram em falar para esta reportagem já prestaram declarações oficialmente aos procuradores. Outras deverão ser convidadas a depor em breve. Este é o primeiro caso público de assédio sexual envolvendo um alto funcionário do governo Jair Bolsonaro.

Vários dos testemunhos estão relacionados a viagens realizadas por Pedro Guimarães como parte do programa Caixa Mais Brasil, criado por ele para descentralizar a gestão e dar mais visibilidade ao banco pelo país afora. Desde janeiro de 2019, foram realizadas mais de 140 visitas a cidades de todas as regiões.

Com outros executivos e um séquito de funcionários – e funcionárias – que o acompanham a partir de Brasília, Guimarães visita agências, se reúne com autoridades locais e conhece projetos sociais financiados pelo banco. As viagens ocorrem principalmente nos finais de semana.”

Tem-se fortes indícios caracterizados de crime de assédio formal:

O assédio sexual é crime.

O abuso de poder, transformando a arte de sedução em chantagem, faz com que a vítima deste tipo de violência muitas vezes se sinta amordaçada.

Torna-se possível denunciar este abuso, e a lei torna definitiva a possibilidade de requerer uma indenização pelo dano sofrido, fazendo com que o trabalhador atingido em sua dignidade tenha uma compensação.

O assédio sexual passa a ser previsto no artigo 216- A do Código Penal, que estabelece: “Constranger alguém com intuito de levar vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua forma de superior hierárquico, ou ascendência inerentes a exercício de emprego, cargo ou função: Pena: detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos.”

A pena aumentará de 1/3 se a vítima do assédio for menor de 18 anos.

O delito é considerado de pequeno potencial ofensivo, permitindo a oferta de transação penal ou sursis processual por parte do Ministério Público.

Embora a lei fale em “emprego” e “cargo”, entendo que, ao falar em função, ela não exclui de sua proteção os prestadores de serviço, pois estes exercem funções dentro da empresa, e detêm forte dependência econômica em relação ao tomador de seus serviços.

O tipo penal admite apenas a forma dolosa, ou seja, exige a intenção de ofender, mediante atos ou convites indecorosos, e que haja superioridade hierárquica, ou de dependência econômica de quem pratica o assédio.

Formas dúbias, que poderiam caracterizar a forma culposa, como piscadas, olhares insinuantes e meros galanteios sem conotação abertamente sexual, do tipo “você está bonita hoje”, não constituem tipos previstos pela lei para sujeitar alguém a um processo penal, embora possam ter implicações na esfera trabalhista.

Enfim, o assédio se caracteriza por ter conotação sexual, pela falta de receptividade, por uma ameaça concreta contra o empregado, e “que seja repetitiva em se tratando de assédio verbal e não necessariamente quando o assédio é físico – a chamada apalpadela no bumbum, entre pessoas que não dividem intimidade e com intenção sexual, é suficiente para configurar o assédio sexual, sem necessidade de repetição -, de sorte a causar um ambiente desagradável no trabalho, colocando em risco o próprio emprego, além de atentar contra a integridade e dignidade da pessoa, possibilitando pedido de indenização por danos físicos e morais”. (Paulo Viana de Albuquerque Jucá, O Assédio sexual como justa causa típica in LTR 61-02-175).

Da forma como as “denúncias” foram trazidas trata-se de concurso material(artigo 69 do CP). Ocorre o concurso material de crimes quando o agente pratica dois ou mais crimes distintos, mediante mais de uma ação, com fundamento no art. 69, do CP, razão pela qual as penas devem ser somadas.

O crime de assédio sexual é formal, pois consuma-se com a conduta de constranger, independente de se obter ou não os favores sexuais pretendidos, sendo admissível a tentativa. É crime próprio, ainda instantâneo, formal como já realçado, unissubjetivo, podendo ainda se plurissubjetivo, se a ação comporta vários atos. Caso consiga o benefício sexual o delito atinge o exaurimento, sendo ainda comissivo e excepcionalmente comissivo por omissão.

Para os delitos de assédio sexual que, porventura, tenham sido cometido pelo ex-presidente da Caixa Econômica Federal, CEF, empresa pública, antes da edição da Lei 13.718, de 2018, entende-se que, como disse Rômulo Andrade Moreira, no comentário acima referenciado, aqui relevante será a data da ação ou da omissão, nos termos do art. 4º. do Código Penal), o início da persecução penal (desde a instauração do Inquérito Policial) continua a depender da representação, salvo, evidentemente, tratando-se de vítima menor de dezoito anos ou vulnerável. Em outras palavras: o novo art. 225 não pode retroagir, sendo forçoso admitir uma verdadeira ultra atividade da disposição antiga. Ou seja: para os casos anteriores à edição da Lei 13.718, de 2018, a ação é penal pública condicionada. Para os casos posteriores a essa Lei a ação penal é pública incondicionada, não necessitando o Parquet de receber representação para agir.

Porém, os casos posteriores de assédio sexual, e que abranjam a sua atividade a partir de sua posse como presidente da Caixa Econômica Federal a ação penal será pública incondicionada, à luz da nova redação que aquela lei deu ao artigo 225 do CP(Lei nº 13.718, de 2018).

No entanto, cada delito de assédio sexual prescreve autonomamente.

Observe-se que a pena máxima é de dois anos para cada delito em comento.

A prescrição da pretensão punitiva é apresentada no artigo 109 do Código Penal brasileiro, que prevê:

“Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:”

Dessa forma, a prescrição da pretensão punitiva se dá, conforme o artigo 109 do Código Penal, antes do trânsito em julgado da sentença final, que apresenta a condenação da pessoa que cometeu o crime.

Tem-se então:

· Pena máxima de um ano ou inferior a dois anos: quatro anos para prescrição.

Conjuga-se isso ao artigo 111 do CP, na parte geral(Lei 7.209/84):

· Art. 111 – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:

· I – do dia em que o crime se consumou;

· II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

……

Observe-se, por fim, que as normas penais envolvendo prescrição e decadência são de direito material penal e não de direito processual.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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