A ação de improbidade administrativa e o segredo de Justiça

A ação de improbidade administrativa e o segredo de Justiça

Saulo José Casali Bahia*

23 de maio de 2022 | 14h25

Saulo José Casali Bahia. FOTO: DIVULGAÇÃO

Sumário: 1. O dilema entre a proteção da esfera privada e do interesse público na improbidade administrativa. 2. O arcabouço normativo. 3. A jurisprudência. 4. Conclusão. Referências. 

  1. O dilema entre a proteção da esfera privada e do interesse público na improbidade administrativa.

Tem sido constantemente agitada nos foros pátrios a questão do segredo de justiça em favor de acusados em ações de improbidade administrativa, quando estes reclamam a proteção da intimidade, vida privada, honra e a imagem (sem que se pretenda aqui estabelecer diferenciação entre estes termos).

Não é incomum que réus invoquem a presunção de inocência e a necessidade de resguardo da esfera particular para que a existência da ação de improbidade guarde segredo em relação à sua propositura, conteúdo e provas, já que a publicidade poderia produzir dano irreparável à mencionada esfera, caso a acusação não resultasse em condenação.

Por seu turno, em favor da publicidade milita a ideia de que as ações cometidas na esfera pública e envolvendo agentes públicos não possuem rasgo relacionado a qualquer relevante interesse privado a evitar a ampla publicidade. A necessidade de controle destas ações na esfera pública inibiria qualquer chance de sigilo. “Todos os atos do Poder Público devem ser levados ao conhecimento externo, permitindo sua fiscalização pelo povo e pelos demais legitimados”, diz FREITAS (2014). No mesmo sentido, GARCIA (2017, p. 1051), que também ajunta o argumento de que os agentes públicos não devem receber o mesmo tratamento do homem comum, já que aqueles, ao participarem do sistema administrativo, aderem voluntariamente ao regime jurídico próprio do setor público, afeito à publicidade (2017, p. 1052-1053).

FREITAS (2014) trata da questão nestes termos, resolvendo o dilema em favor da publicidade:

O deferimento do segredo judicial do processo não deve atender a mera possibilidade de dano à imagem do legitimado passivo da ação, sob pena de todo e qualquer processo “correr” sob sigilo processual, uma vez que sempre é plausível conjecturar dissabores à reputação dos acionados. Sob essa óptica, alguns feitos teriam como regra a decretação do sigilo processual, v. G., os processos criminais ou de cobrança judicial de dívidas. No tocante às ações de improbidade administrativa, é patente o interesse social, o qual exige a publicidade, a fim de que se possa dar o direito ao povo de conhecer a fundo as atitudes de seus representantes políticos.”

Sem dúvida alguma, há valores em conflito, e desse modo a regra da proporcionalidade se faz necessária.

A Constituição Federal, como repositório dos valores fundamentais da sociedade brasileira e de modo principiológico, por vezes apenas elenca direitos correspondentes às esferas pública e privada sem indicar um comando definitivo em um determinado sentido. Ao menos até a edição da EC 45/2004. A legislação infraconstitucional, ao revés, traz regras sobre a matéria, significando o resultado da ponderação, e indica uma medida certa de comportamento. A jurisprudência pode realizar uma correção da direção legal, quando couber ponderação ou a legislação infraconstitucional se afastar do texto da Constituição. 

  1. O arcabouço normativo

Em termos positivos, o acesso à informação é valor definido constitucionalmente, nos termos dos artigos 5º, XIV (resguardado o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional); 5º, XXXIII; 37, par. 3º, II; e 216, par. 2º (resguardado o sigilo quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado).

Ao mesmo tempo, o texto constitucional prevê a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5º, X), e os atos processuais podem ter restrição da publicidade “quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (art. 5º, LX).

Apenas a ponderação poderia, então, diante do quadro normativo trazido pela Constituição de 1988, resolver o dilema entre as esferas pública e privada em caso de conflito.

Todavia, a EC 45/2004 alterou a redação do art. 93, IX, da CF, e continuando a prever que a publicidade dos julgamentos pelo Poder Judiciário constitui regra, ajuntou que o direito à intimidade do interessado no sigilo não poderia prejudicar o interesse público à informação. A diferença redacional é notável, já que se deixou de prever apenas que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;” e passou-se a definir que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.

Desse modo, condicionou-se a intimidade ao interesse público à informação, sendo que o princípio da publicidade somente não deve prevalecer quando, presentes a intimidade a ser resguardada, inexista interesse público à informação (este em preferred constitutional position). A exceção à publicidade seria apenas algum eventual relevante interesse social a ser resguardado.

Trata-se aqui de um comando constitucional definitivo (regra), realizando o constituinte uma ponderação até então não realizada, e, segundo GARCIA (2017, p. 1052), disto resulta em que nas ações de improbidade administrativa descaberia o sigilo salvo na hipótese de interesse social a recomendá-lo.

Consagrando esta direção constitucional, o art. 31, par. 4º, da Lei de Acesso à Informação (Lei n. 12.527/2011) prevê que “A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância.”. A submissão da esfera privada ao interesse social em apurar irregularidades significa como que um dano colateral àquela em razão da defesa desta.

E justamente por conta da condição pública do agente é que se admite a exceção da verdade relativamente a fatos caluniosos ou difamatórios imputados a agentes públicos (CPP, arts. 138 e 139).

Segundo a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º, 5), “O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça”.

E nos termos do parágrafo 1º, do artigo 792, do CPP, só cabe restringir a publicidade de audiências, sessões ou atos processuais se a sua publicidade “puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem”. O CPC, embora preveja o sigilo em prol da esfera privada (art. 189) – como de resto algumas regras penais e processuais penais -, deve ser interpretado à luz do comando constitucional superior, quando se tratar de improbidade administrativa. 

  1. A jurisprudência

A jurisprudência não discrepa da direção constitucional dada ao problema.

Ao analisar prevaricação imputada a Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, com base em argumento já acima tratado, nas palavras do Relator, que:

“Vejo que os autos vêm capeados com ostensivo alerta blindando o caso com a salvaguarda legal do “segredo de justiça”. Ora, isso não tem apoio na Constituição Federal. Ao contrário, todos os atos do Poder Público estão indissociavelmente vinculados aos princípios da igualdade (CF, art. ) e da publicidade (CF, art. 37). E mais, quanto ao Poder Judiciário, há a imposição explícita de que todas as decisões hão de ser públicas, sob pena de nulidade (CF, art. 93IX). As únicas exceções admitidas quanto à restrição da publicidade de atos processuais e procedimentos judiciais, nos termos da Constituição da República, ocorrem apenas “quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (CF, art. LX). Em se tratando, como neste caso, da prática, em tese, de prevaricação (CP, art. 319) apontada ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, é, por conseguinte, do maior interesse que a população tenha conhecimento e possa acompanhar a apuração até a decisão final dos procedimentos e correspondentes legais, para que seja assegurada a confiança em nossos institutos e a credibilidade da Justiça. Assim, afastado o bloqueio do “segredo de justiça”, imaginado como possível à fl. 22, tendo em vista a competência prevista na Constituição Federal, art. 105Ia, ementam-se os autos ao Ministério Público Federal.” (REPRESENTAÇÃO Nº 250/MT – 2003/0000260-5 – Relator Ministro Edson Vidigal).

Também o TJRS já afastou o segredo de justiça por não verificar a presença de interesse público a ser protegido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE DA DECISÃO HOSTILIZADA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO VERIFICADA. DECISÃO SUCINTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SEGREDO DE JUSTIÇA. INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CPC. AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO A SER PROTEGIDO. PRETENSÃO NÃO AMPARADA LEGALMENTE. AGRAVO PROVIDO”. (Agravo de Instrumento Nº 70003887932, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Teresinha de Oliveira Silva, Julgado em 27/11/2002).

Em ação de improbidade administrativa proposta pelo Município contra ex-prefeito, o TJSP fixou que:

“não se faculta ao agente público escudar-se no segredo de justiça. Os atos tidos como de improbidade administrativa, quando existentes, devem ser tornados públicos, pois o cidadão que confiou seu voto a determinada autoridade tem o direito de inteirar-se acerca das providências que devem ser tomadas e do resultado de qualquer providência judicial acerca de questões que tais. 3. Em razão do exposto, negam provimento ao recurso. (4a Câmara de Direito Público- Agravo de Instrumento nº: 560.898-5/0 – 18/01/2007).

No mesmo sentido, pelo mesmo Tribunal, o julgamento do Agravo de Instrumento nº 471.681.4/2-00 (j. 31/01/2007) e do AI 21377400520198260000 (2137740-05.2019.8.26.0000, j. 27/02/2020).

Ou seja, “nessa perspectiva, é possível concluir que a decretação do segredo de justiça nas ações de improbidade administrativa, via de regra, não encontra apoio no arcabouço normativo do nosso ordenamento jurídico, maculando princípios de patamar constitucional e regras processuais” (TRF-3 – AP 00070481420114036108-SP, Relatora Desembargadora Federal Mônica Nobre, j.15/08/2018, 4ª T). Eis a íntegra do acórdão:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. SUSPENSÃO DE DIVULGAÇÃO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE EM SITE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INTIMIDADE E À HONRA NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS E DIREITO À INFORMAÇÃO. INTERESSE PÚBLICO. – SAMUEL FORTUNATO ajuizou a presente medida cautelar em face do Ministério Público Federal, visando a suspensão da divulgação da ação de improbidade administrativa que tramita em segredo de justiça pela 2ª Vara Federal de Bauru, processo nº 0006684-42.2011.403.71087. Sustenta que, embora os autos da ação civil pública tramitem sob o regime de segredo de justiça, o Ministério Público Federal, desde o dia 02/09/2011, em flagrante desrespeito aos ditames constitucionais, está publicando, na sala de notícias, a cópia editada da inicial da referida ação de improbidade – Em obediência ao princípio da publicidade (art. 5º, LX, art. 37, caput, art. 93, X, todos da CF/88), com exceção das hipóteses expressas em lei (“quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”), todos os atos do Poder Público devem ser levados ao conhecimento externo, permitindo sua fiscalização pelo povo e pelos demais legitimados. Quanto aos atos jurisdicionais, vela-se, por meio do princípio da publicidade, pela transparência da Justiça, evitando-se ilegalidades ou abusos de poder e viabilizando-se o controle dos atos judiciais pelas partes e pelos demais jurisdicionados – De forma ainda mais específica, nas ações de improbidade administrativa, é patente o interesse social, o qual exige a publicidade justamente para que se possa dar o direito ao povo de conhecer a fundo as atitudes de seus representantes políticos e agentes públicos. Nessa perspectiva, é possível concluir que a decretação do segredo de justiça nas ações de improbidade administrativa, via de regra, não encontra apoio no arcabouço normativo do nosso ordenamento jurídico, maculando princípios de patamar constitucional e regras processuais – No caso dos autos, não há que se falar nas exceções previstas pela Constituição quanto à restrição da publicidade de atos processuais e procedimentos judiciais – Apelação interposta por SAMUEL FORTUNATO improvida. (TRF-3 – Ap: 00070481420114036108 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, Data de Julgamento: 15/08/2018, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/09/2018).

Segundo a Câmara de Combate à Corrupção do MPF (5CCR), e de acordo com a Orientação 11/2021, a divulgação da denúncia – petição inicial da ação penal pública incondicionada – decorre dos deveres de publicidade e informação a que estão sujeitos todos os órgãos públicos. Assim, “deve-se conferir, em regra, o caráter não sigiloso às denúncias que noticiem a prática dos crimes contra a administração pública em geral, inclusive contra a administração pública estrangeira, bem como dos crimes de responsabilidade de prefeitos e de vereadores e dos previstos na Lei de Licitações”.

Avulta, no tema, o precedente do Supremo Tribunal Federal no Inquérito 4146-DF, onde funcionou como relator o Ministro Teori Zavascki. Decidiu o Relator:

“DECISÃO: Por petição de 15/10/2015 (fls. 715/716), o deputado federal Eduardo Cosentino Cunha requer (a) seja autorizado ao presente inquérito tramite em segredo de justiça, tendo em vista a indevida exposição dos investigados e da documentação acostada; e (b) a extração de cópia integral dos autos. A publicidade dos atos processuais é, constitucionalmente, pressuposto de sua validade, a significar que o regime de sigilo constitui exceção, só admitida nas situações autorizadas em lei, notadamente quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (CF, art. 5º, LX e art. 93 IX). No âmbito da investigação penal, restringe-se a publicidade, basicamente, nas situações previstas no art. 7º da Lei 12.850/2013 e no art. 230-C, § 2º do Regimento Interno. A hipótese dos autos não se enquadra em qualquer das situações em que se imponha reserva à cláusula de publicidade. A documentação que acompanha o pedido de abertura de inquérito não decorreu de medida cautelar processada no Brasil, tendo sido colhida e encaminhada pelas autoridades da Confederação Suíça sem regime de sigilo. Por outro lado, o acesso aos autos do inquérito é direito assegurado à defesa, a ser exercido nos termos da Súmula Vinculante 14. Ante o exposto, indefiro o primeiro pedido e, quanto ao segundo, defiro o acesso aos autos, nos termos indicados. Publique-se. Intime-se. Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 9647368. INQ 4146 / DF Brasília, 21 de outubro de 2015. Ministro TEORI ZAVASCKI Relator Documento assinado digitalmente”.

É de ver-se ainda que o sigilo ou o segredo de justiça acaso decretados não podem impedir que os órgãos administrativos ou judiciais (inclusive na hipótese de compartilhamento de provas, cisão de processo ou investigação, mera comunicação para início de investigação ou ação, ou simplesmente para a adoção das providências cabíveis), enviem ao Ministério Público os resultados obtidos ou as provas colhidas. O Ministério Público apenas deverá guardar sigilo quanto aos documentos e provas recebidos, quando se tratar de improbidade administrativa, até o momento em que ajuíze a inicial desta ação, sendo a regra, a partir daí, de ampla publicidade, diante da prevalência do interesse público à informação, nos termos da Constituição Federal. Neste sentido inclusive há precedentes do Supremo Tribunal Federal no MS 23452-1/RJ (j. 16.06.1999) e no MS 25717-MC (j. 16.12.2005).

  1. Conclusão

Atualmente, de acordo com a interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais relacionados à publicidade e à proteção da esfera privada (intimidade, vida privada, honra e a imagem), condicionou-se a intimidade ao interesse público à informação, sendo que o princípio da publicidade somente não deve prevalecer quando, presentes a intimidade a ser resguardada, inexista interesse público à informação (este em preferred constitutional position). A exceção à publicidade seria apenas algum eventual relevante interesse social a ser resguardado.

Assim, nas ações de improbidade administrativa descabe falar em segredo de justiça ou sigilo, salvo na hipótese de interesse social a recomendá-lo. A regra passa a ser, assim, a adoção da publicidade.

Em consequência, o sigilo ou o segredo de justiça acaso decretados não podem impedir que os órgãos administrativos ou judiciais (inclusive na hipótese de compartilhamento de provas, cisão de processo ou investigação, mera comunicação para início de investigação ou ação, ou simplesmente para a adoção das providências cabíveis), enviem ao Ministério Público os resultados obtidos ou as provas colhidas. O Ministério Público apenas deverá guardar sigilo quanto aos documentos e provas recebidos, quando se tratar de improbidade administrativa, até o momento em que ajuíze a inicial desta ação, sendo a regra, a partir daí, de ampla publicidade, diante da prevalência do interesse público à informação, nos termos da Constituição Federal.

Referências

FREITAS, Danielli Xavier. Segredo de justiça nas ações de improbidade administrativa. In https://daniellixavierfreitas.jusbrasil.com.br/artigos/137958339/segredo-de-justica-nas-acoes-de-improbidade-administrativa. Texto publicado em 2014. Acesso em: 20mai2022

GARCIA, Emerson & ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

REVISTA CONSULTOR JURÍDICO. Teori Zavascki nega segredo de Justiça em inquérito sobre Eduardo Cunha. In https://www.conjur.com.br/2015-out-22/teori-zavascki-nega-segredo-justica-inquerito-cunha Texto publicado em 22 de outubro de 2015, 16h12. Acesso em: 20mai2022.

*Saulo José Casali Bahia, professor associado (UFBA). Doutor em Direito (PUC-SP). Juiz federal (SJBA)

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