A Receita Federal do Brasil - RFB anunciou sua atuação intensa no rumoroso caso denominado Lava Jato, em cooperação com o Ministério Público Federal, cruzando dados e analisando documentos objeto da investigação criminal para apurar delitos relacionados à sonegação fiscal. Segundo a própria RFB teriam sido instaurados 484 procedimentos fiscais, dos quais aproximadamente 10% já concluídos com a autuação dos investigados e lançamento fiscal de R$ 1,42 bilhão.
A ação da RFB utiliza recursos tecnológicos avançados de cruzamento de dados, que permitem perseguir o fluxo efetuado nas inúmeras transações financeiras realizadas na perpetração dos atos ilícitos desvendados na operação Lava Jato. Conta para tanto com a colaboração das instituições financeiras nacionais e estrangeiras, além de órgãos reguladores das jurisdições com as quais o Brasil celebrou tratados internacionais de combate à corrupção e lavagem de dinheiro. No âmbito da própria investigação inquisitorial são utilizadas, ainda, informações oriundas de depoimentos obtidos em delações premiadas, homologadas pela justiça.
De posse de todo esse ferramental, a RFB identifica o sujeito passivo da obrigação tributária, o fato gerador e o objeto da tributação. Assim, parte para efetuar o lançamento fiscal considerando que as empresas investigadas corromperam agentes públicos e privados, diretamente ou por meio de interpostas pessoas, mediante o uso de artifícios contratuais típicos de lavagem de dinheiro. Uma vez que os investigados admitem o pagamento de propina por suas empresas, esse lançamento contábil registrado como despesa paga a terceiros como prestação de serviço é desconsiderado pela autoridade fiscal na apuração do cálculo do imposto de renda - IRPJ e da contribuição social sobre o lucro líquido - CSLL. A glosa das despesas resulta na cobrança dos referidos tributos, multa qualificada de 150%, com acréscimos de juros de mora, além da comunicação ao próprio MPF para que seja investigada a prática de crime contra a ordem tributária e demais delitos correlatos.
Em que pese insólita a operação Lava Jato em matéria tributária, os lançamentos anunciados se pautam, até onde é possível constatar, em procedimentos fiscais de glosa de despesa simulada, cuja natureza de prestação de serviço não foi comprovada, mediante uso de documento falso ou falsidade ideológica, supostamente confessada em delação premiada no processo penal.
A RFB se utiliza de confissão penal para fins de lançamento fiscal, tomando por verdade que houve fraude no lançamento contábil de despesa operacional admitida pelo próprio preposto ou sócio do sujeito passivo da obrigação tributária. Mesmo em casos nos quais a confissão não seja expressa e cabal, a RFB identifica os destinatários da corrupção por meio das ferramentas comentadas acima e, por consequência, glosa a despesa contabilizada indevidamente como resultante da prestação de serviços simulada no ato de corrupção ativa.
É preciso ponderar acerca da prova emprestada, levando em conta as circunstâncias em que a delação premiada se dá. Os princípios da ampla defesa e do devido processo legal em matéria fiscal não são permeáveis à prova emprestada. O tema tem sido enfrentado no CARF, sendo admitida a prova desde que respeitados os princípios acima mencionados e colhida prova autônoma pela autoridade fiscal. Os tribunais superiores STJ e STF têm enfrentado a questão no mesmo sentido do tribunal administrativo federal. O novo CPC trata a prova emprestada no art. 372, que ingressa no procedimento na categoria de documento transladado. Nem tudo está perdido nesse caso, principalmente se levarmos em conta as partes de um e de outro caso. Se quem confessa na delação premiada for pessoa distinta da parte autuada no procedimento fiscal, a prova será imprestável.
Outro tema interessante que tem preocupado especialistas em direito tributário aborda o objeto da tributação, ou seja, a própria corrupção paga a agentes públicos. A lei fiscal dá tratamento especial aos pagamentos a "beneficiários não identificados ou sem causa", em atenção ao art. 61 da Lei n. 8.981/1995. Os fiscais da RFB, como dito acima, ao glosar as despesas simuladas, exigem o pagamento do IRRF - imposto de renda retido na fonte, sobre os valores pagos aos efetivos beneficiários da corrupção, à alíquota de 35%. Por outro lado, ao desconsiderarem os lançamentos de despesas simuladas fraudulentas, arbitram a base de cálculo do IRPJ.
Respeitável doutrina sustenta a inconstitucionalidade do artigo da lei que tributa em 35% valores pagos a "beneficiários não identificados ou sem causa", por entender que tal diploma estaria em confronto com o CTN, art. 3º, ao utilizar o tributo como sanção por ato ilícito. Razão não assiste a essa tese, uma vez que tributar dinheiro fruto de ato ilícito não consiste sanção, apenas aplicação do princípio do direito ancestral de que o dinheiro não tem cheiro. Ao determinar quem recebeu a propina, faltou apenas a causa, vez que prestação de serviço não houve. É perfeitamente admissível tributar dinheiro de tal natureza.
A polêmica está na intenção da RFB de tributar a renda na fonte ou a renda arbitrada. O posicionamento do CARF tem sido de admitir uma coisa ou outra. Em outras palavras, cabe o arbitramento da renda e tributá-la, mas não a retenção de imposto da renda paga na propina.
Enfim, a autuação do contribuinte nos casos da Lava Jato está cercada de polêmicas.
*Fernando Aurelio Zilveti, professor, doutor, livre-docente em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
