I - O FATO
Segundo o que informa a imprensa, o subprocurador-geral Lucas Rocha Furtado, que atua no Ministério Público junto ao TCU (Tribunal de Contas da União), pediu, no dia 4 de fevereiro de 2021, que seja decretado o bloqueio de bens de Sergio Moro, ex-juiz responsável por processos da Lava Jato e pré-candidato a presidente.
O pedido foi feito no âmbito do processo que investiga eventual conflito de interesses na contratação de Moro pela empresa de consultoria Alvarez & Marsal, que administra judicialmente a recuperação judicial de firmas que foram alvo da Lava Jato.
Após Moro revelar os valores que recebeu da Alvarez & Marsal, Furtado havia solicitado que a investigação sobre o assunto fosse arquivada. Agora, ele voltou atrás e afirmou que, após análise de fatos novos, acredita que a apuração deve continuar.
O objetivo principal é averiguar se houve irregularidade na contratação de Moro com o objetivo de que ele pagasse menos tributos no Brasil.
Segundo o Gazeta do Povo, em 6 de fevereiro de 2022, "sete senadores do Podemos protocolaram, no dia 5 deste mês, na Procuradoria-Geral da República (PGR), uma representação contra o subprocurador Lucas Furtado, do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (TCU). Furtado foi quem pediu a indisponibilidade de bens do ex-juiz Sergio Moro (Podemos) por suposta sonegação dos rendimentos que teve quando trabalhou para a consultoria americana Alvarez & Marsal. Os senadores pedem que o procurador-geral da República, Augusto Aras, investigue possível abuso de autoridade de Furtado e adote sanções cabíveis."
Aliás, o ministro do TCU Bruno Dantas determinou o levantamento do sigilo de todas as peças que compõem o processo que envolve a contratação de Sergio Moro pela consultoria norte-americana pela Alvarez & Marsal.
II - A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO
Determina a Constituição Federal, no artigo 70, que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia das receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada poder.
A teor do artigo 71 da Carta da República, o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas. As principais competências do Tribunal de Contas da União estão dispostas na Constituição Brasileira de 1988 e são as citadas a seguir. Há instrumentos legais que também atribuem atividades específicas ao TCU, como a Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) a Lei nº 4.320/1964 (Disposições sobre Direito Financeiro) e a Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos).
- Apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento
- Julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público
- Apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório
- Realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário
- Fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo
- Fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, juste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município
- Prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas
- Aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário
- Assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade
- Sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal
- Representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados
Não há, no Brasil, como na Itália, na França, por exemplo, uma Justiça Administrativa. As cortes de contas atuam de oficio, como órgãos auxiliares, não julgam, no sentido técnico, pois a jurisdição no Brasil é una(artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal). Não dizem o direito, não eliminam conflitos.
Quando as Cortes de Contas atuam sem ingerência do Poder Legislativo, julgando as contas dos gestores públicos, apreciando os atos relacionados às despesas de pessoal, para verificar a aplicação de sanções em processos de apuração de responsabilidade vem o problema da eficácia dessas decisões.
III - O ABUSO DE PODER
Percebe-se, pois, que os atos acima noticiados por parte do TCU envolvem situação que extrapola sua missão constitucional. A atuação noticiada se põe fora dos limites do estrito cumprimento do dever legal.
Será caso de investigação por abuso de poder.
Na Constituição Federal brasileira de 1988, no rol dos direitos e garantias individuais, em seu artigo 5º, LVI encontramos referência às provas ilícitas. Traz o seguinte dispositivo legal que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Considerando-se como provas ilícitas as obtidas com violação da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, do domicílio, e das comunicações, salvo nos casos permitidos no inciso XII, do mesmo artigo, a das comunicações telefônicas.
São as provas ilícitas espécie das chamadas provas vedadas, porque por disposição de lei é que não podem ser trazidas a juízo ou invocadas como fundamento de um direito. Pelo mesmo motivo, enquadram-se dento das provas ilegais, ao lado das provas ilegítimas.
Apesar de espécies de provas ilegais, as provas ilícitas não se confundem com as provas ilegítimas. Enquanto, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Disto conclui-se que determinadas provas ilícitas podem, ao mesmo tempo, ser ilegítimas, se a lei processual também impedir sua produção em juízo.
O objetivo é violar a intimidade do ex-juiz por meio de uma eventual prova ilícita.
Para René Ariel Dotti (Proteção da vida privada e liberdade de informação, São Paulo, 1980), a intimidade se caracteriza como "a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais". Adriano de Cupis (Riservatezza e segretto, 1969, pág. 115) ensina que a intimidade é o modo de ser da pessoa que consiste na exclusão do conhecimento de outrem de quanto se refira à pessoa mesma.
Data vênia entendo que a medida é ilegal e pode desbordar para o abuso de autoridade. Se houve ou não elisão tributária ou ainda evasão por parte do ex-juiz federal e ex-ministro da Justiça e da Segurança Pública, este assunto é de incumbência da Receita Federal do Brasil e, se houve delito penal envolvendo a Lei 8.137/90, com relação a crimes contra ordem tributária, isso é de atribuição do Ministério Público Federal, que é titular da ação penal pública incondicionada. Se houver crime contra a administração pública isso ainda é de atribuição do Parquet apurar.
Isso porque, de forma óbvia, esse contrato envolvendo o ex-juiz federal e aquela empresa aparece não envolver dinheiro público, fugindo o caso da competência do Tribunal de Contas da União, não havendo que falar em qualquer medida, de ordem persecutória, cautelar ou satisfativa contra Sérgio Moro para o caso.
Tinha-se já do projeto de lei a nova Lei de Abuso de Autoridade:
"Obter provas, durante investigações, por meios ilícitos (pena de 1 a 4 anos);"
Com a nova Lei de Abuso de Autoridade, Lei nº 13.869/19, tem-se:
Art. 30. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente: (Promulgação partes vetadas)
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
É caso de crime que permite a oferta de sursis processual com base na Lei 9.099/95, a ser feita no bojo da denúncia.
Art. 4º São efeitos da condenação:
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos;
II - a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos;
III - a perda do cargo, do mandato ou da função pública.
Parágrafo único. Os efeitos previstos nos incisos II e III do caput deste artigo são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade e não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na sentença.
São sujeitos ativos do crime, dentre outros: membros do Ministério Público; membros dos tribunais ou conselhos de contas. É crime próprio.
Sendo assim a investigação aberta e sua persecução são carentes de justa causa, uma vez que não cabe ao TCU tal tipo de procedimento uma vez que não é de sua competência.
Há, pois, conduta dolosa, que deve ser investigada por parte do Ministério Público Federal por seus órgãos com atribuição para tanto.
O caso se enquadra em danosa investigação realizada pelo TCU, fora de seus limites constitucionais, e traz evidentes interesses claros não republicanos que devem ser objeto de correta apuração.
IV - QUEIXA SUBSIDIÁRIA
Tem-se na Lei de Abuso de Autoridade:
Art. 3º Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada. (Promulgação partes vetadas)
§ 1º Será admitida ação privada se a ação penal pública não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
§ 2º A ação privada subsidiária será exercida no prazo de 6 (seis) meses, contado da data em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia.
A ação penal privada é aquela que pode ser promovida pelo próprio ofendido mediante queixa, nos casos taxativos prescritos em lei.
Há a ação penal privada exclusiva, propriamente dita, quando diretamente prevista na lei, e a ação penal privada personalíssima, como se vê do artigo 31 do Código Penal combinado com o artigo 100, § 4º, CP.
Discute-se a ação penal privada subsidiária da pública. São aqueles casos em que, diversamente das ações penais privadas exclusivas, a lei não prevê a ação como privada, mas sim como pública (condicionada ou incondicionada). Ocorre que o Ministério Público, Titular da Ação Penal, fica inerte, ou seja, não adota uma das três medidas que pode tomar mediante um Inquérito Policial relatado ou quaisquer peças de informação (propor o arquivamento, denunciar ou requerer diligências). Para isso o Ministério Público tem um prazo que varia em regra de 5 dias para réu preso a 15 dias para réu solto. Não se manifestando (ficando inerte) nesse prazo, abre-se a possibilidade para que o ofendido, seu representante legal ou seus sucessores (art. 31, CPP c/c art. 100, § 4º., CP), ingressem com a ação penal privada subsidiária da pública. Isso tem previsão constitucional (artigo 5º., LIX, CF) e ordinária (artigos 100, § 3º., CP e 29, CPP).
Veja-se que, no projeto da citada lei, a ação penal nos casos dos crimes ora tipificados é pública condicionada à representação do ofendido, sendo que, em caso do não ajuizamento da ação no prazo devido pela autoridade competente, conceder-se-á prazo para que o ofendido possa ajuizar a ação penal privada.
A especificação sobre ações privadas está nos parágrafos quinto e sexto do artigo 3º. "Será admitida ação privada subsidiária, a ser exercida se a ação pública não for intentada pelo Ministério Público no prazo de 15 dias", diz o texto. "A ação privada subsidiária será exercida no prazo de seis meses."
O prazo para o oferecimento da denúncia está previsto no art. 46 do CPP:
o estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial;
o se o réu estiver solto ou afiançado, o prazo é de 15 dias.
Para tanto, será necessário que o agente político que presenta o Ministério Público fique inerte, no prazo legal do art. 46 do CPP, ou seja, que não adote nenhuma dessas quatro providências: a) oferecer denúncia; b) requisitar a realização de novas diligências; c) pedir o arquivamento; d) requerer a declinação de competência.
Tem-se de pronunciamentos do STJ:
Somente é possível a ação penal subsidiária da pública quando restar configurada inércia do Ministério Público, não sendo cabível nas hipóteses de arquivamento de inquérito policial promovido pelo membro do Parquet e acolhido pelo juiz.
No caso concreto, não houve desídia do órgão acusador que, conforme reconhecido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, propôs o arquivamento do inquérito policial, entendendo não haver condições de procedibilidade para o oferecimento da denúncia em razão da inexistência de relevância jurídica na conduta investigada.
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1508560/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 06/11/2018.
A ação privada subsidiária da pública só é possível quando o Órgão Ministerial se mostrar desidioso e não se manifestar no prazo previsto em lei. Se o Ministério Público promove o arquivamento do inquérito ou requer o seu retorno ao delegado de polícia para novas diligências, não cabe queixa subsidiária; se oferecida, a rejeição se impõe por ilegitimidade de parte, falta de pressuposto processual da ação.
STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 1049105/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/10/2018.
Legitimado para tal é a vítima ou seu representante legal((art. 31 do CPP).
Para tanto, caso inércia da parte do Parquet o ex-juiz e ex-ministro Sérgio Moro poderá, se entender, ajuizar essa ação privada subsidiária da pública, defendendo seus interesses em sede penal.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
