Muitas são as discussões em torno dos conceitos envolvendo elisão e evasão fiscal. Até hoje não há unanimidade na doutrina em relação ao tema. Divergências à parte, existe certo assentimento no sentido de que evasão fiscal corresponde à sonegação, fraude ou simulação, enquanto elisão fiscal é a economia lícita de tributos.
De modo bastante singelo, importa dizer que tais termos também se diferenciam do ponto de vista cronológico e modo pelo qual se aperfeiçoam.
A evasão fiscal se dá após a ocorrência do fato gerador ou concomitante a ele e ilicitamente, por meio de sonegação (ocultação que leva ao pagamento a menor), fraude (má-fé que leva ao não pagamento de tributo devido) ou simulação (fingir o que não existe) e dissimulação (ato ou negócio sobre outro negócio, oculto, que corresponde à real vontade das partes).
Ao contrário, a elisão fiscal ocorre de forma lícita e em momento anterior à realização da hipótese de incidência tributária, planejando-se previamente de modo a escolher caminhos para realização de uma operação menos onerosa. Na ocasião, o contribuinte identifica que a própria lei induz à aplicação de dispositivos no sentido de reduzir a tributação (por exemplo, Zona Franca de Manaus) ou que há uma lacuna na lei que acaba permitindo a economia tributária. É justamente nos casos em que há tal lacuna que se encontra maior resistência do Fisco e até mesmo de algumas correntes doutrinárias.
Destas lacunas no ordenamento jurídico é que o contribuinte realiza seus planejamentos tributários. Pode-se traduzir como organização do patrimônio, dos negócios e dos atos do indivíduo e das empresas de maneira a evitar ou reduzir a carga tributária. Ocorre que, destes planejamentos, muitas vezes, surgem as autuações fiscais, descaracterizando até aquelas operações realizadas dentro dos limites legais.
No âmbito administrativo federal, inúmeras são as autuações que visam desconstruir os planejamentos com base no art. 116, parágrafo único ("norma geral antielisiva") do Código Tributário Nacional (CTN). Embora exista uma decisão praticamente isolada, favorável ao contribuinte, da Câmara Baixa do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) - acórdão nº 3401-005.228 -, curiosamente, a maioria dos julgamentos - vide acórdãos nºs 9101-003.447, 2402-008.110, 2402-008.111 - mantêm a aplicação do art. 116 para descaracterizar planejamentos legais, sob a fundamentação de que referida norma teria aplicabilidade imediata em razão do Decreto nº 70.235/72, sem a necessidade de edição de lei ordinária e que daria respaldo para o desfazimento de planejamentos considerados como abusivos e sem propósito negocial.
E então surgem as perguntas do contribuinte que se planeja dentro dos limites legais: é lícito ou não deixar de pagar ou reduzir tributação? Quando e em quais circunstâncias? Estariam estes conceitos realmente delimitados no Decreto nº 70.235/72? As respostas criteriosas, isentas de interesses preconcebidos, somente são obtidas pelo conhecimento do sistema jurídico vigente.
Uma ponderação a ser feita é que o sistema jurídico brasileiro admite a possibilidade de a pessoa planejar seus atos e negócios, tanto do ponto de vista da própria liberdade para fazer ou deixar de fazer qualquer coisa que não seja vedada ou exigida pela lei (art. 5º, II da Constituição Federal), como pelo fato de que a obrigação tributária é regida pelo princípio da legalidade, segundo o qual ela somente nasce pela ocorrência efetiva de uma das hipóteses de incidência constantes das várias leis ordinárias sobre os diversos tributos, baixadas estas conforme a discriminação constitucional do poder de tributar, seja este detido pela União, pelos Estados ou Distrito Federal, ou pelos Municípios (art. 150, I da Constituição Federal).
Foi neste sentido o entendimento proferido pela Ministra Carmen Lúcia, relatora no julgamento da ADI nº 2446, ao fundamentar seu voto sob a afirmação de que os planejamentos lícitos devem ser totalmente aceitos, uma vez que "a norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, a economia fiscal".
Reiterou também que o art. 116, parágrafo único, do CTN, não possui aplicabilidade imediata, dependendo de edição de lei ordinária para estabelecer procedimentos a serem seguidos e, só então, ter eficácia. Carmen Lúcia ainda elucidou que o dispositivo normativo está indevidamente caracterizado sob a roupagem de norma antielisiva, uma vez que tem o real objetivo de vetar a evasão fiscal, ou seja: trata-se de norma que visa coibir a evasão.
Com esse racional, a Ministra concluiu pela constitucionalidade da norma e esclareceu que, por se tratar de norma antievasiva, poderão ser desconsideradas as operações / os planejamentos apenas se demonstrada, pelo agente fiscalizador, a ocorrência de fraude ou simulação.
Após esse admirável voto, que foi seguido pela maioria do plenário do STF, os autos saíram em vistas com o Ministro Ricardo Lewandowski. O julgamento está pendente deste último voto, que dificilmente terá força para alterar os votos anteriores. Significa dizer que a confirmação e a validação do planejamento lícito estão muito próximas. Este desfecho trará maior segurança jurídica aos contribuintes que se planejam licitamente, uma vez que estarão resguardados de excelentes argumentos, trazidos pela mais alta corte do País, para desmistificar as interpretações equivocadas do fisco.
*Maria Paula Carvalho Molinar, advogada de Candido Martins Advogados
