Os números preocupantes quanto à falência e recuperação judicial na pandemia

Os números preocupantes quanto à falência e recuperação judicial na pandemia

Rogério Tadeu Romano*

16 de julho de 2020 | 06h33

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

I – O FATO

Segundo o Estadão, em sua edição de 14 de julho do corrente ano, o número de falências decretadas no mês de junho cresceu 71,3% e o de pedidos de recuperação judicial, 44,6%, em relação a igual período de 2019, segundo levantamento da Boa Vista SCPC. O processo de recuperação judicial, criado em 2005, é a chance de a empresa se recuperar sem que a falência seja decretada por juiz. Nos dois casos, o volume de pedidos vinha diminuindo no início do ano, mas voltou a crescer com os quatro meses da pandemia, nos quais as empresas, principalmente pequenas, não conseguiram pagar as dívidas por falta de caixa.

Especialistas dizem que essa primeira onda de processos judiciais envolve empresas que já vinham tendo problemas financeiros antes da pandemia e o número pode quadruplicar até o fim do ano.

O quadro fático acima tratado é preocupante.

A falência é tratada como “o fundo do poço” de uma empresa e uma grave patologia no direito empresaria.

Observe-se que, no início da pandemia, no Brasil, pelo menos 600 mil micro e pequenas empresas fecharam as portas e 9 milhões de funcionários foram demitidos em razão dos efeitos econômicos da pandemia do novo coronavírus. É o que mostra levantamento feito pelo  Serviço Brasileiro de Apoio às micro e pequenas empresas (Sebrae) e obtido pela CNN.

A pesquisa também mostra que 30% dos empresários tiveram que buscar empréstimos para manter seus negócios, mas o resultado não tem sido positivo: 29,5% destes empreendedores ainda aguarda uma resposta das instituições financeiras e 59,2% simplesmente tiveram seus pedidos negados.

Mais da metade (55%) dos micro e pequenos empresários terão que pedir empréstimos para manter os negócios funcionando sem gerar demissões. O levantamento foi feito de forma online e ouviu 6.080 microempreendedores individuais, micro empresas e empresas de pequeno porte entre os dias 3 e 7 de abril.

Apesar de empresários procurarem por empréstimos, a pesquisa também mostra que 29% deles desconhecem as linhas de crédito que estão sendo disponibilizadas para evitar demissões e 57% apenas ouviram falar a respeito, mostra a pesquisa.

A pesquisa “O impacto da pandemia do coronavírus nos pequenos negócios”, feita pelo Sebrae entre os dias 3 e 7 de abril, mostrou que, apesar das medidas anunciadas pelo governo federal, a maioria (60%) dos donos de pequenos negócios, que buscou crédito no sistema financeiro desde o início da pandxemia, teve o pedido negado. O levantamento, que ouviu mais de seis mil empreendedores, mostra que, além da dificuldade de acesso a crédito, os pequenos negócios também enfrentam queda no faturamento.

Segundo o site do jornal O Globo, em 4 de junho de 2020, “os pedidos de falência avançaram 30% em maio deste ano, na comparação com abril, segundo dados com abrangência nacional do bureau de crédito Boa Vista. Mantendo a mesma base de comparação, os pedidos de recuperação judicial saltaram 68,8%, ao passo que os pedidos deferidos aumentaram 61,5%”.

Providências legislativas tem sido adotadas.

A Câmara dos Deputados aprovou, em votação simbólica, projeto que flexibiliza as regras de recuperação judicial e falência de empresas em função da crise econômica causada pelo coronavírus. O texto suspende ações judiciais referentes a dívidas de empresas com vencimento após 20 de março, dia em que foi decretado o estado de calamidade por causa da pandemia.

II – RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA

2.1 – Recuperação judicial

A nova de falências, Lei 11.101/2005, acaba com o instituto da concordata e cria a recuperação judicial e extrajudicial da empresa, mantendo-se a falência com alterações.

A recuperação judicial, artigo 47, tem por objetivo viabilizar a superação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, procurando promover a preservação da empresa.

Como dito as concordatas preventiva e suspensiva e a continuidade dos negócios do falido após a declaração de falência que eram mecanismos de recuperação judicial da empresa passam a dar lugar a um único processo, chamado de recuperação judicial que ocorre sempre antes da falência.

Surge a recuperação extrajudicial, ou seja, a tentativa do devedor resolver seus problemas com os credores sem que haja grande necessidade da intervenção judicial.

Tem ela os seguintes objetivos: reorganizar a empresa que esteja passando por uma crise econômico-financeira; preservar a relação de emprego; aumentar o âmbito da negociação entre devedor e credores; abranger a maior parcela possível de credores e empregados do devedor; regular a convolação da recuperação em falência, fixar mecanismos de alteração do plano; estabelecer limites de supervisão judicial da execução do plano e regulamentar o elenco de atribuições dos órgãos administrativos dos planos de recuperação.

Para Waldo Fazzio (Lei de falência e recuperação de empresas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010), a recuperação judicial é uma ação constitutiva e não um contrato. Inaugura uma nova conjuntura jurídica, modificando a índole das relações entre o devedor e seus credores e assim entre ele e seus empregados. Busca-se sanear a situação gerada pela crise econômico-financeira da empresa devedora.

O Plano de recuperação judicial será apresentado pelo devedor em juízo no prazo de 60 dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de decretação da falência. Esse plano deverá conter a descrição, em pormenores, do resultado da situação econômico-financeira do devedor, como a indicação dos meios de recuperação a serem adotados, detalhando os prazos e formas de pagamento dos credores.

Tal plano pode sofrer alterações da Assembleia Geral de credores.

Caso o plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor seja rejeitado é permitido aos credores apresentarem plano alternativo, sendo que, se rejeitado pela Assembleia, o juiz deverá decretar a falência do devedor.

A nova lei prevê a criação de um comitê de credores que será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembleia geral e será composto de:
a) Um representante indicado pela classe de credores trabalhistas;
b) Um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais;
c) Um representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais.

Na recuperação judicial e na falência, o comitê de credores poderá fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador, zelar pelo andamento processual, comunicar ao juiz em caso de violação dos direitos ou prejuízos aos interesses dos credores, apurar e emitir parecer sobre reclamações e requerer a convocação da assembleia geral de credores.

Caberá à Assembleia Geral de Credores deliberar na recuperação judicial pela aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor, a constituição de comitê de credores, a escolha de seus membros e sua substituição, o pedido de desistência do devedor e o nome do gestor judicial quando do afastamento do devedor ou qualquer matéria de interesse do credores.

O certo é que o plano de recuperação judicial não se aplica aos créditos tributários, do que se chama na doutrina de credores não concursais, da legislação do trabalho, de acidentes do trabalho e a credores proprietários fiduciários de bens móveis ou imóveis, entre outras espécies.

A recuperação da micro e pequena empresa abrangerá apenas os chamados créditos quirografários, que poderão ser parcelados em até 36 meses, mas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% ao ano. A primeira parcela deve ser paga no prazo máximo de 180 dias contados da distribuição do pedido de recuperação judicial.

A recuperação extrajudicial é modalidade que permite ao devedor, mediante negociação direta com seus credores, promover a sua recuperação de forma extrajudicial, levando-a a homologação judicial. É um procedimento alternativo para prevenção da quebra nas crises empresariais, que tem como peculiar a gestão privada dos acordos, com previsão de um processo na etapa judicial final, a exigência de concordância da maioria dos credores, a liberdade de conteúdo, a publicidade para terceiros interessados, a homologação judicial que lhe outorga efeitos em face de uma eventual quebra posterior. Como tal o plano de recuperação extrajudicial é instrumento que disciplina a matéria.

2. 2 – Falência

A falência, por sua vez, é forma de execução universal por conta de débitos do empresário.

A falência é vista modernamente como uma organização legal e processual de defesa coletiva dos credores em face da impossibilidade de poder o devedor comum saldar seus compromissos.

Ela pode ser caracterizada como um processo de execução coletiva, decretada judicialmente, dos bens do devedor comerciante, ao qual concorrem todos os credores para arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos e saldar o passivo em rateio, observadas as preferências legais.

Para que exista a falência é necessária a concorrência de alguns elementos que são os seus pressupostos. De acordo com o que prescreve o Direito brasileiro, os pressupostos do estado de Falência são os seguintes:

a) Devedor empresário: está sujeito à falência todo e qualquer exercente de atividade empresarial, sendo empresário aquele que exerce atividade econômica organizada para a circulação ou produção de bens ou serviços, segundo artigo 966 do Código Civil (CC).

Estão totalmente excluídas do regime falencial aquelas empresas onde o devedor possui menos bens em seu patrimônio do que o necessário para o pagamento de suas dívidas, sendo elas: empresas públicas e sociedades de economia mista (artigo 2º, inciso I, da Lei de Falências – LF); as câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira (artigo 193, da LF); e as entidades fechadas de previdência complementar.

Já a exclusão parcial do processo falimentar é colocada quando o devedor deverá utilizar um processo de execução alternativo ao processo falimentar. Porém, em casos discriminados por lei, poderá ser executado através de processo de falência. Dois dos excluídos parcialmente do regime falimentar são: as instituições financeiras, as quais destinou o legislador o processo de liquidação extrajudicial, prevista na Lei 6.024/74, sob responsabilidade do Banco Central; e as sociedades arrendadoras, que tenham por objeto exclusivo a exploração de leasing, sujeitas ao mesmo regime de liquidação extrajudicial previsto para as instituições financeiras.

b) Insolvência presumida ou confessada do devedor: ocorre a insolvência quando o devedor está sujeito à execução concursal de seu patrimônio. Para que seja decretada a falência, é necessário que seja demonstrada a insolvência do devedor, porém a mesma não se caracteriza por determinado estado patrimonial, mas sim por fatores determinados pela Lei de Falências (LF) em seu artigo 94, I, II, III, significando, respectivamente, se o empresário for injustificadamente impontual no cumprimento de obrigação líquida, se incorrer em execução frustrada ou se praticar ato de falência.

É uma manifestação típica, direta, ostensiva e qualificada da impossibilidade de pagar e, consequentemente, de que o comerciante está em “estado de falência”. Além do não pagamento, é preciso que também o comerciante não tenha uma “relevante razão de direito” para deixar de pagar.

c) Sentença declaratória de falência: o não cumprimento por parte de um comerciante de uma obrigação líquida ou a prática de um ou alguns dos atos enumerados no art. 94, da LF, cria a presunção de insolvência e dá origem a um estado de falência, porém, juridicamente, há necessidade de um ato judicial que a declare.

A sentença que declara a falência se distingue das demais porque não é ela o último ato a encerrar a instância, mas sim, presta-se a dar início à execução coletiva, convocando todos os credores do falido para nela se habilitarem. Não tem natureza condenatória, mas não deixa de ser sentença, uma vez que surge após um processo preliminar, em que cabe ao juiz apreciar o estado de falência para o declarar, ou não.

Miranda Valverde (Comentários à Lei de Falências) afirmou que a sentença é declaratória porque reconhece a pré-existência de uma situação falimentar de fato e é constitutiva por instaurar um novo estado jurídico, o de falência, previsto e regulado por lei, valendo erga omnes

Fala-se num juízo indivisível da falência, sob o qual recaem todos os executivos sobre o falido. é o competente para todas as ações e reclamações que versarem sobre bens, interesses e negócios da massa falida (artigo 76, caput, da LF).

Feito o depósito elisivo não se declara a falência.

Como explicou Nilvan De Jesus Viegas Júnior (Elisão enquanto meio de impugnação) “o depósito elisivo da falência é o depósito que poderá ser realizado pelo devedor no prazo da contestação, nos casos autorizados pela lei, que tem por escopo impedir a decretação da quebra, caso a defesa apresentada seja rejeitada pelo juiz. Este depósito possibilita que cesse o processo de falência haja vista que constitui uma garantia ao credor com valor correspondente ao crédito que deu origem ao pedido de falência”.

O depósito elisivo somente se aplica quando o escopo do pedido do processo se fundamenta pela impontualidade ou pela resistência processual, conforme previsto nos incisos I e II do art. 94 da Lei de Falências.

Para Teixeira de Freitas (Aditamentos ao código de comércio) a insolvência é a cessação de pagamentos, tal como exigida pelo revogado artigo 797 do Código Comercial. Mas essa opinião ficou isolada na doutrina. Insolvente é aquele que não solve as suas obrigações sem escusa jurídica.

A inaptidão econômica a adimplir refere-se a insolvabilidade.

O insolvável deixa de adimplir porque não pode fazê-lo, porque a situação econômica de seu patrimônio torna impossível a prestação devida.

A insolvência diz respeito à obrigação, a insolvabilidade é um estado que interessa a totalidade dos credores de devedor. A inaptidão econômica de adimplir caracteriza a insolvabilidade: insuficiência do ativo no patrimônio do devedor (insolvência em sentido clássico) ou falta de meios líquidos para prestar. A primeira é uma impossibilidade definitiva e a segunda é uma impossibilidade mais ou menos durável em função do crédito de que goze ou venha a gozar, o devedor insolvável e do tempo necessário à realização do seu ativo ilíquido.

Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, tomo XXVII, ed. Bookseller, § 3.202) entendia que a insolvabilidade é o estado econômico em que a pessoa não pode satisfazer asa dívidas, porque o ativo é menor do que o passivo, computando-se também como parcela do passivo o que seria de mister para as despesas de prestar.

A insolvabilidade é um dos estados de dificuldades dos devedores: não é o único. Por outro lado, o ativo pode ser, no momento, maior do que o passivo, porém faltarem disponibilidade para a satisfação de credores; há, aí, a insolvência ocasional, que pode ser de sérias consequências.

É impontual injustificadamente o devedor empresário que “sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência” (inciso I, do artigo 94, da LRF).

Segundo Fábio Ulhoa Coelho (Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005), a elisão pode acompanhar a defesa ou ser feita independentemente de resposta. No primeiro caso, tem nítido caráter de cautela (…), no segundo, equivale o depósito ao reconhecimento do pedido, em seu molde especifico do direito falimentar. Fato é que, uma vez efetuado o depósito, a decretação da falência está todo afastada.

Anoto que a Súmula 29 do STJ acentua que no pagamento em juízo, para elidir falência, são devidos correção monetária, juros e honorários de advogados”.

São três as fases do processo falimentar:

1ª) O pedido da falência: tem início com a petição inicial de falência e chegará ao final apenas com a sentença declaratória. Após o pedido de falência, feito na petição inicial, o devedor terá 04 opções: o requerido só contesta; o requerido contesta e deposita; o requerido só deposita; e o requerido deixa transcorrer o caso sem contestar ou depositar.

2ª) Etapa falencial: se inicia com a sentença declaratória de falência e se conclui com a de encerramento de falência. Consta:

a. da arrecadação dos bens;
b. do exame dos livros do falido, com levantamento do balanço;
c. da verificação e classificação dos créditos, publicando-se o quadro geral dos credores.

3ª) Reabilitação, que é a declaração de extinção das responsabilidades civis do devedor falido.

É conhecida a distinção estabelecida por autores italianos entre credores concursais e credores concorrentes, como se vê da lição de Provinciali (Manuale di diritto fallimentare). os primeiros são todos aqueles sujeitos aos efeitos da sentença que declarou aberto o concurso; os segundos apenas os que nele se habilitaram. Não sendo concursal poderia a Fazenda Pública habilitar seu crédito. Para Fábio Comparato(Ensaios e Pareceres de direito empresarial), sob o império do Decreto-lei 7.661/45, a Fazenda do Estado, verificando qualquer das hipóteses previstas no artigo 2º daquele diploma normativo, possuía legitimação processual para requerer a falência. Bastaria exibir o título de crédito ainda não vencido.

A classificação dos créditos na falência obedecerá a seguinte ordem:
a) Os créditos trabalhistas limitados a 150 salários-mínimos por credor e os decorrentes de acidente do trabalho;
b) Créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
c) Créditos tributários, independentemente de sua natureza e tempo de constituição, exceto as multas tributárias;
d) Créditos com privilégio especial como os assim definidos em outras leis civis e comerciais e os aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;
e) Créditos com privilégio geral, como os previstos no parágrafo único do artigo 67 da lei e os assim definidos em outras leis civis e comerciais;
f) Créditos quirografários, dentre os quais os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento e os dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem 150 salários mínimos;
g) As multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;
h) Créditos subordinados como os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

Lembre-se que o privilégio não é propriamente um direito, mas uma qualidade que adjetiva o direito pessoal de crédito e que consiste na preferência de pagamento em confronto com outros créditos. É a lição de Rodrigues Pereira, exposta por Fábio Konder Comparado, para quem, no campo do direito civil, filiado o nosso sistema jurídico ao direito romano, o privilégio é simples prioridade ou prelação de um direito pessoal.

Um aspecto polêmico diz respeito a questão dos créditos trabalhistas, uma vez que a lei estabelece um limite para a preferência do crédito trabalhista de até 150 salários mínimos. O que ultrapassar esses valores será equiparado aos créditos quirografários, que são preteridos aos créditos privilegiados, garantidos por bens imóveis e móveis e créditos tributários em geral. Cria-se uma hipótese de superioridade dos créditos de natureza salarial, no limite de cinco salários-mínimos por trabalhador que serão pagos antes de qualquer outro crédito privilegiado.

O devedor, que é parte legítima para a ação, deve comprovar os requisitos previstos no artigo 48 da Lei:
a) Estar em atividade há pelo menos dois anos;
b) Não ser falido.

Por sua vez, o credor poderá impugnar o plano no prazo de 30 dias contados da publicação do edital. A impugnação deverá restringir-se:
a) Não preenchimento do percentual de 3/5 de todos os créditos de cada espécie;
b) Prática de quaisquer dos fatos da falência previstos no artigo 94 da LRE;
c) Tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos;
d) Pagamento antecipado das dívidas;
e) Vício de representação dos credores que subscreveram o plano;
f) Simulação de créditos;
g) Prática de ato com intenção de prejudicar os credores;
h) Descumprimento de requisito previsto em lei.

A falência continuou como era, basicamente.

De toda sorte, são princípios que norteiam a nova lei de falências:
a) Preservação da empresa;
b) Separação do conceito empresa/empresário;
c) Recuperação das empresas e empresários recuperáveis;
d) Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis;
e) Segurança jurídica;
f) Proteção aos trabalhadores, na medida em que tem preferência no recebimento dos créditos da falência e da recuperação;
g) Redução do custo do crédito, fazendo com que haja preservação das garantias;
h) Celeridade processual;
i) Participação ativa dos credores;
j) Desburocratização da recuperação das microempresas;
k) Maximização do valor dos ativos do falido;
l) Rigor na punição de crimes relacionados à falência e a recuperação judicial.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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