25 Anos de Interpretação Constitucional – uma história de concretização dos direitos fundamentais

Marco Aurélio Mello*

09 de outubro de 2013 | 07h00

Introdução

A Carta de 1988 completa um quarto de século. A história de sucesso até aqui revelada deve ser reconhecida. Surgiu com o espírito de redemocratização e respeito aos direitos fundamentais, afirmações gloriosas ante o então passado recente de ditadura, submissão institucional e transgressão a liberdades individuais. Foi produzida em meio à “onda de democratização”[3] ocorrida na segunda metade do século XX em diferentes países da Europa, da América Latina e da África, sendo exemplo do modelo constitucional predominante entre as democracias ocidentais, cujo centro normativo e valorativo consiste nos direitos fundamentais.[4]

Diplomas dessa natureza promovem profundos reflexos sobre as estruturas institucionais de governo, principalmente quando considerada a autoridade para concretizar os direitos fundamentais. Os tribunais constitucionais passam a atuar como guardiões dessas “cartas de direitos”. No Brasil pós-1988, esse quadro é ainda mais visível em razão da extensa estrutura de competências e poderes decisórios do Supremo, principalmente no tocante ao controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. O Tribunal foi escolhido pela Carta da República como ator decisivo para o desenvolvimento normativo desses direitos e também das regras que disciplinam a divisão horizontal e vertical de poderes.

Celebrar os 25 anos da Constituição significa igualmente festejar – e refletir – os 25 anos de interpretação do texto. Afinal, a concretização do Diploma Maior pelo Tribunal vem se mostrando um dos momentos institucionais mais relevantes da vida prática, da realização efetiva das normas constitucionais. O trabalho de interpretação desenvolvido pelos ministros reunidos em Colegiado tem sido essencial para a definição das fronteiras de poder do Estado perante os cidadãos e entre os próprios órgãos de governo. As construções de significados levadas a efeito pelo Supremo influenciaram as estruturas do sistema político pós-88 e mesmo da sociedade. Em síntese, a interpretação da Carta é ponto importante dessa história de sucesso e, por isso, merece igualmente ser lembrada, comemorada e avaliada.

Claro que ainda há muito por realizar. Existem promessas, especialmente no campo social, pendentes, que, talvez, nunca sejam satisfeitas. Alguns compromissos e institutos foram inadequadamente estabelecidos na origem, ocasionando a elaboração de emendas constitucionais destinadas a atualização ou aperfeiçoamento. Nada disso, no entanto, leva ao descrédito da Carta da República, pois a realização de um “projeto constitucional”, em qualquer país que se lance em tal empreitada, é sempre um movimento, uma trajetória, uma construção contínua. Nenhuma Constituição é uma obra acabada. A legitimidade do projeto depende da crença e do empenho das instituições e da sociedade – e não apenas da qualidade do texto e do arranjo político-institucional estabelecido –, e a continuidade, de como compreendem, interpretam e desenvolvem o Diploma Maior. [5]

O Supremo vem fazendo a parte que lhe cabe. Não fossem as decisões paradigmáticas do Tribunal, a Constituição poderia ter falhado em alguns aspectos do propósito de consagrar a democracia e de assegurar direitos fundamentais. Não menosprezo, com isso, a participação dos Poderes Executivo e Legislativo no que há por comemorar. O desenvolvimento e a complementação do texto constitucional por meio dos órgãos políticos são condições da própria existência do projeto como um processo democrático. Apenas ressalto o papel de intérprete-guardião que o Tribunal desempenha.

Para celebrar o aniversário da Carta, o Presidente do Supremo, ministro Joaquim Barbosa, teve a iniciativa de organizar esta obra reunindo artigos de autoria dos ministros do Tribunal quanto à visão da Lei Maior. Penso ser essa perspectiva cumprida pela descrição de como os ministros interpretam e aplicam os três elementos que compõem a estrutura básica da Constituição de 1988: os direitos fundamentais, a distribuição vertical de poderes entre os entes da Federação e a separação de poderes entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Trata-se de abordar como o Supremo desenvolve a Carta naquilo que é primordial para a sociedade e para o sucesso progressivo do projeto democrático-inclusivo originário. Neste artigo, discorrerei apenas sobre o primeiro elemento, o dos direitos fundamentais, que, inclusive, é o que mais se destaca e aquele em função do qual os demais são instrumentais.

Muito me alegro em escrever, buscando relembrar notórios momentos da interpretação da Carta de 1988. São 25 anos de hermenêutica constitucional. Em 23 deles, tive a honra de participar, ano após ano, com o mesmo entusiasmo e fé nas promessas constituintes de democracia, liberdade e igualdade social. Descrever essa prática consistirá em analisar as diferentes posturas interpretativas de acordo com os enunciados, os valores constitucionais, os fatos e as finalidades normativas envolvidas.

O texto terá a estrutura a seguir delineada: no tópico (1), constará uma breve síntese da disciplina constitucional de 1988 sobre os direitos fundamentais e a estrutura do Supremo, inclusive levando em conta, quanto ao segundo ponto, emendas constitucionais e leis ordinárias de regência. Na sequência (2), serão apontados aspectos teóricos da interpretação constitucional. Depois, haverá menção a importantes decisões sobre (3) direitos fundamentais, assim distribuídos: (3.1) liberdades fundamentais, (3.2) dignidade da pessoa humana, (3.3) garantias fundamentais em matéria penal, (3.4) igualdade, (3.5) segurança jurídica, (3.6) garantias fundamentais processuais, (3.7) direitos sociais e econômicos e (3.8) proteção ao meio ambiente. Cumpre ressaltar que deixo de trazer rol exaustivo de precedentes, o que não seria possível, indicando julgados que reputo, por diferentes motivos, mais representativos da história constitucional narrada. Ao final (6), estarão as conclusões.

 

1. O projeto político e social da Constituição de 1988

Nas democracias contemporâneas, as Constituições disciplinam, fundamental e primariamente, a distribuição de direitos, deveres e prerrogativas entre o Estado e a sociedade, entre os centros de governo e os Poderes, incluindo as regras de acesso, independência e operação dos tribunais constitucionais. Cuida-se da disciplina formal de institutos e instituições que se apresentam como núcleo normativo determinante para o desenvolvimento social e político de uma nação. Esse conjunto de regras e princípios, presente na Carta de 1988, tem feito com que esta seja uma “Constituição democrática e humanista, voltada à construção de um Estado Democrático de Direito, que tem logrado, mais do que qualquer outra em nossa história, absorver e arbitrar as crises políticas que o país tem atravessado.”[6] O Diploma, elaborado em meio a ampla participação popular, destinou-se à “plena realização da cidadania”.[7]

A Carta Federal “representa o coroamento do processo de transição do regime autoritário em direção à democracia”,[8] responsável pela constitucionalização do ordenamento jurídico brasileiro[9] e pelo início do “mais longo período de estabilidade institucional da história republicana do país”.[10] Sob o ângulo estrutural, trata-se de uma constituição abrangente e compromissória: é longa e analítica, tanto em razão de incorporar várias matérias, quanto por discipliná-las com alto grau de detalhamento e especificidade, o que não consubstancia “a cristalização de uma ideologia política pura e ortodoxa, resultando antes do compromisso possível entre as diversas forças políticas e grupos de interesse que se fizeram representar na Assembleia Constituinte”.[11] A Lei Maior reflete o pluralismo social existente em nossa sociedade.

Os principais elementos dessa engenharia constitucional abrangente e compromissória, de modo sumário, são: (i) a previsão de um amplo catálogo de direitos fundamentais, veiculados, em parte, por meio de regras definitivas e mediante enunciados normativos vagos e indeterminados (princípios); (ii) a distribuição de poderes entre os governos de diferentes níveis da Federação; (iii) a separação de poderes, presentes o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, incluindo os diversos mecanismos de intervenção judicial direta pelo Supremo e o amplo acesso dos diferentes atores políticos e da sociedade civil organizada. Esses três eixos temáticos são a base da nossa Carta da República. Consoante afirmado, o propósito é revelar a interpretação do Supremo acerca do primeiro, destacando os pronunciamentos mais relevantes e a óptica que externei sobre as matérias. Para tanto, faz-se necessário destacar os aspectos elementares desse tema, assim como da disciplina normativa das competências e dos poderes decisórios do Tribunal.

 

1.1. A disciplina dos direitos fundamentais

O primeiro traço essencial do Diploma de 1988 é o da disciplina dos direitos fundamentais individuais e coletivos, negativos e positivos, estampados em normas-regras e normas-princípios. Seguindo tendência das constituições pós-regimes nazifascistas, o texto adota a centralidade dos direitos fundamentais. Nossas Cartas “sempre inscreveram uma declaração dos direitos do homem brasileiro e estrangeiro residente no país”,[12] mas o sistema de direitos fundamentais veio a ser o ponto alto apenas no projeto constitucional de 1988.[13]

A Carta atual possui enorme quantidade de dispositivos, uns mais, outros menos normativamente densos, sobre objetivos e posições que orientam e mesmo limitam o conteúdo das decisões políticas das maiorias de cada tempo. São princípios e regras essenciais, direitos negativos e positivos, de matrizes liberal e social, individuais e coletivos, todos exigindo do Estado o compromisso com o desenvolvimento da pessoa humana em bases livres e igualitárias.

Sem dúvida, o Brasil abandonou a tradição de Constituição centrada na estruturação do poder estatal, mais voltada à organização e distribuição dos poderes do Estado, e apresentou modelo de norma dirigida especialmente à promoção dos direitos fundamentais e dotada de mecanismos que visam protegê-los. Esse padrão, aos poucos, transformou não apenas o ordenamento jurídico, mas também as relações institucionais e sociais, além do próprio modo de entender o direito. [14]

Logo no início, há a vinculação do Estado brasileiro à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (artigo 1º, incisos III e IV). Em seguida, encontram-se os objetivos fundamentais: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem geral, sem quaisquer preconceitos ou discriminações (artigo 3º). No próximo título (II), “direitos e garantias fundamentais”, o constituinte detalhou inúmeros direitos e deveres individuais e coletivos (artigo 5º), direitos sociais[15] (artigo 6º), direitos específicos dos trabalhadores urbanos e rurais (artigo 7º), inclusive associativos (artigo 8º), de greve (artigo 9º) e participativos (artigos 10 e 11), direitos da nacionalidade (artigos 12 e 13) e de participação política (artigos 14 a 17).

Muitos desses direitos são subjetivos, de inegável aplicação imediata (artigo 5º, § 1º) e exigíveis judicialmente. Outros, embora de autoaplicabilidade discutível, norteiam a criação do arcabouço jurídico brasileiro e a definição de políticas públicas, assim como a interpretação dessa mesma ordem, impondo a tomada de decisões que levem em conta a dimensão objetiva.

Há, ainda, diversos dispositivos espalhados pelo texto constitucional disciplinando direitos fundamentais diretamente ou protegendo-os por meio da imposição de deveres de conduta responsável aos titulares do poder público. A Carta de 1988 estabeleceu uma série de serviços públicos obrigatórios e um verdadeiro estatuto jurídico e moral de atuação da Administração Pública direta e indireta dos diferentes níveis federativos (artigo 37).

Cuidou de detalhar os direitos fundamentais dos cidadãos em face do exercício do poder de tributar (artigos 145, § 1º e § 2º, e 150 a 152), de estabelecer princípios gerais da ordem econômica (artigo 170), de disciplinar com miudezas diferentes direitos sociais – seguridade social [saúde, previdência social e assistência social], educação, cultura e desporto (artigo 194 a 217) –, o direito ao desenvolvimento científico e tecnológico (artigos 218 e 219), à liberdade de imprensa e comunicação em geral (artigo 220 a 224), à proteção do meio ambiente (artigo 225), da família e de grupos vulneráveis como a criança, o adolescente, o jovem, o idoso e os índios (artigo 226 a 232). Há cláusula de abertura a outros direitos e garantias “decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais” dos quais o Brasil seja signatário (artigo 5º, § 2º).

Cabe ressaltar nota importante sobre a disciplina dos direitos fundamentais. Diferentemente de outras experiências internacionais, o constituinte brasileiro não se contentou em prevê-los apenas por meio de fórmulas vagas e imprecisas, carecedoras, em boa parte, de preenchimento normativo posterior. Muitas vezes, deles tratou mediante regras claras e detalhadas, reduzindo o campo de conformação legislativa e aumentando a densidade do parâmetro normativo de controle judicial de constitucionalidade.

A Carta tem o que Oscar Vilhena qualificou de “enorme pretensão normativa”, havendo vinculado substancialmente a atuação legislativa.[16] Essa visão em torno dos direitos fundamentais, muitos formalizados com densidade, dá cores especiais às relações entre o Estado e os indivíduos e atrai a intervenção do Supremo como guardião maior da Carta e do que esta possui de mais relevante: os direitos fundamentais.

O Estado passou a ser grande devedor de direitos em favor dos indivíduos e da sociedade como um todo, tanto de direitos negativos, quanto de positivos, o que representa estrutura formal de oportunidades para os indivíduos avançarem e requererem a participação ativa dentro das mais variadas áreas do relacionamento Estado-sociedade. Com a disciplina dos direitos normativamente densos, o Tribunal tem a prerrogativa de monitorar as ações do Estado, ao passo que, relativamente aos direitos veiculados em normas vagas e imprecisas – mas todos repletos de alta carga axiológica e envolvidos em ambiente difuso de compromissos ideológicos –, [17] pode formular juízos dotados de forte justificação moral.

Tendo sido os direitos fundamentais elevados à categoria de cláusulas pétreas (artigo 60, § 4º), o Supremo acabou titular da tarefa incomum de controlar as ações do poder constituinte derivado. E não foram poucas as vezes em que o Tribunal exerceu essa função. A extensão, a profundidade e a força normativa com que os direitos fundamentais foram estabelecidos na Constituição de 1988 impõem a conclusão de que a Carta promove a relevância da atividade interpretativa do Tribunal no âmbito dos conflitos entre cidadão e Estado. Compatível com essa importância, o Diploma Maior e a legislação superveniente estabeleceram, como abordado no tópico seguinte, competências e poderes que habilitaram o Supremo a cumprir tão nobre missão.

 

1.2. O Supremo pós-Constituição de 1988

 

A Constituição de 1988 reforçou o papel institucional do Judiciário. Houve ampliação do acesso à Justiça, considerada a instalação de juizados especiais cíveis e criminais, juizados federais, defensorias públicas, etc. Deu-se o fortalecimento do Ministério Público, o aperfeiçoamento da ação civil pública, da ação popular e da ação de improbidade administrativa. Com isso, tornaram-se comuns ações civis públicas ou litígios individuais versando políticas públicas e sociais: moradia, educação, meio ambiente, sistema prisional e, principalmente, saúde. Aumentou-se a intervenção judicial no processo eleitoral. O Superior Tribunal de Justiça foi criado e vem desempenhando papel essencial na interpretação da ordem jurídica nacional. Mas, sem dúvida, quanto ao Supremo, a Carta realizou as principais transformações, que, aliás, se seguiram mediante emendas e até leis ordinárias, configurando um processo de ampliação de poderes decisórios denominado por prestigiado autor, com alguma dose de exagero, como “Supremocracia”.[18]

O texto constitucional originário e as emendas, principalmente a de número 45, de 2004, fortaleceram a jurisdição bem como ampliaram o acesso ao Supremo e o poder decisório deste. Ocorreram mudanças marcantes no sistema de controle de constitucionalidade, principalmente quando comparado aos regimes anteriores. Com a arquitetura institucional pós-88, mormente considerada a disciplina dos legitimados para provocar o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, as ações formalizadas diretamente no Supremo contra leis e atos normativos passaram a ocupar importante espaço em relação aos processos político-legislativos, como nunca acontecera antes.

No artigo 102, cabeça, o Supremo foi declarado o guardião da Carta e dotado de amplo catálogo de competências originárias: ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (artigo 102, inciso I, alínea “a”), cabendo medida acauteladora (artigo 102, inciso I, alínea “p”); ação direta de inconstitucionalidade por omissão (artigo 102, § 2º); arguição de descumprimento de preceito fundamental (artigo 102, § 1º);[19] reclamação constitucional (artigo 102, inciso I, alínea “l”); mandado de injunção (artigo 5º, inciso LXXI); habeas corpus (artigo 102, inciso I, alínea “i”), mandados de segurança e habeas data (artigo 102, inciso I, alínea “d”). O controle difuso em sede recursal veio a ser estabelecido no artigo 102, inciso III.

A Emenda Constitucional nº 3, de 1993, criou a ação declaratória de constitucionalidade, atribuindo ao Presidente da República, às Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados e ao Procurador-Geral da República a legitimidade para a propositura, rol ampliado com a Emenda Constitucional nº 45/04. Foi prevista expressamente a eficácia vinculante das decisões. A constitucionalidade do instrumento acabou confirmada no julgamento da Questão de Ordem na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1, relatada pelo ministro Moreira Alves.[20] Na ocasião, votei em sentido contrário por vislumbrar violação a direitos e garantias individuais, especialmente ao devido processo legal.

No plano infraconstitucional, também houve expansão de poderes decisórios do Supremo. O artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868, de 1999, versou a eficácia erga omnes e vinculante dos pronunciamentos de mérito não apenas relativos a ação declaratória de constitucionalidade, como constava à época no Diploma Maior, mas concernentes também a ação direta de inconstitucionalidade, interpretação conforme à Carta Federal e declaração de nulidade parcial sem redução de texto.[21] A inconstitucionalidade desse dispositivo foi arguida pelo ministro Moreira Alves na Questão de Ordem na Reclamação nº 1.880, tendo sido afastada pela maioria. Votei vencido, juntamente com Sua Excelência e o ministro Ilmar Galvão, por compreender que apenas uma reforma constitucional poderia atribuir o efeito vinculante. [22] Isso viria a ocorrer com a Emenda Constitucional nº 45, que alterou o artigo 102, § 2º, para constitucionalizar tal eficácia, dissipando eventuais dúvidas sobre o tema.

A Lei nº 9.868/99, no artigo 27, ainda rompeu com a tradição de declarar nula a lei inconstitucional e estabeleceu a possibilidade de modulação temporal dos efeitos das decisões de mérito em controle concentrado, o que passou a ser amplamente utilizado inclusive em sede de controle difuso.[23] Trata-se da atribuição de um poder decisório substancial na medida em que permite ao Supremo, a partir dos conceitos indeterminados de “segurança jurídica” e “interesse social”, aplicar “normas inconstitucionais”. Jamais endossei tal prática, porque, “de duas uma, ou a Constituição existe para viger na integralidade e na concretude apresentada, ou não existe”. O que na Carta se contém deve ser de observância obrigatória.[24]

A Lei nº 9.882, de 1999, disciplinou a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental, viabilizando ao Supremo, consoante versado no artigo 1º, parágrafo único, inciso I, julgar de forma originária lesão ou evitar transgressão a preceito fundamental por ato normativo ou lei federal, estadual ou municipal, mesmo anteriores à Constituição.[25] O artigo 2º, inciso I, previu a legitimidade processual ativa igual à atinente às ações diretas. O artigo 10, § 3º, estabeleceu a eficácia erga omnes e vinculante e possibilitou a modulação temporal das decisões.

A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, promoveu importantes modificações no controle judicial de constitucionalidade. Entre elas a criação da “súmula vinculante” – artigo 103-A – e a previsão da “repercussão geral” como requisito autônomo de admissibilidade de recurso extraordinário – artigo 102, § 3º. Com o primeiro instituto, o Supremo, por voto de dois terços dos ministros, pode formalizar pronunciamento dotado de plena eficácia vinculante, salvo quanto ao Legislativo e ao próprio Tribunal. O segundo, voltado a assegurar a duração razoável dos processos e a uniformização dos atos das instâncias inferiores envolvendo matéria constitucional, corrige, ao menos em parte, a falta de efeito vinculante das decisões do Supremo, em sede de controle difuso e incidental, em relação às instâncias judiciais inferiores.[26]

A modificação mais importante trazida pela Carta Federal quanto ao sistema de controle de constitucionalidade foi a ampliação do rol de legitimados para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, estendido à ação declaratória de constitucionalidade pela Emenda nº 45. Anteriormente, apenas ao Procurador-Geral da República era dado provocar o controle concentrado. A Carta vigente pôs fim a esse individualismo e promoveu verdadeira “desmonopolização da iniciativa para a deflagração do controle abstrato de constitucionalidade”.[27]

Segundo o artigo 103, podem propor a ação direta: o Presidente da República (inciso I); a Mesa do Senado Federal (inciso II); a Mesa da Câmara dos Deputados (inciso III); a Mesa das Assembleias Legislativas (inciso IV); o Governador de Estado (inciso V);[28] o Procurador-Geral da República (inciso VI); o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (inciso VII); os partidos políticos com representação no Congresso Nacional (inciso VIII) e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional (inciso IX).

Com essa nova estrutura de acesso à jurisdição do Supremo, outros personagens adquiriram a oportunidade de participar das discussões sobre a constitucionalidade das leis e atos normativos em geral, inserindo o Tribunal no espaço dos processos políticos relevantes. É o que a doutrina denomina de judicialização da política.[29] Por exemplo, partidos políticos de oposição, vencidos no Congresso, passaram a questionar leis e políticas públicas no Supremo; Governadores, a se insurgir contra medidas das Assembleias Legislativas dos respectivos Estados; associações e entidades civis, a provocar pautas sociais e morais. O resultado tem sido o redimensionamento da importância da interpretação constitucional levada a efeito pelos ministros.

 

2. Interpretação constitucional

Interpretação jurídica é a atividade, inserida em amplo processo hermenêutico, dirigida à realização concreta do Direito. O intérprete constrói, como ato de vontade e de inspiração humanística, significados a partir de enunciados textualmente expressos ou decorrentes do sistema normativo, visando a aplicação das normas no plano real e concreto. Interpretar vai além do compreender, consistindo em aplicar. A discussão do Direito pode ocorrer em abstrato. Há discursos descritivos e críticos sobre normas e situações jurídicas, mas interpretação jurídica apenas se dá diante de casos concretos e com o propósito de conformá-los. Nessas situações, os textos normativos serão o objeto de um processo unitário de interpretação-aplicação, do qual as normas serão o resultado.[30]

Como ensina Gadamer, enquanto “compreender é sempre interpretar e, em consequência, a interpretação é a forma explícita da compreensão”, devemos “dar um passo mais além da hermenêutica romântica, considerando como um processo unitário não só o da compreensão e interpretação, senão também o da aplicação” – “Uma lei não pode ser entendida historicamente senão que a interpretação deve concretizá-la em sua validade jurídica. […] Compreender é sempre também aplicar.”[31] As pré-compreensões do intérprete cumprem o papel inicial de conhecimento no que o autor chamou de “´círculo hermenêutico”,[32] mas, porque interpretar é aplicar textos normativos, os valores e os fatos envolvidos, cada qual com modo e extensão próprios, também influenciam a solução das controvérsias jurídicas.

Mostra-se relevante destacar que a interpretação, como atividade de construção normativa, é uma necessidade constante e inafastável para o tráfego jurídico, negada qualquer concepção que a restrinja aos denominados casos difíceis. Essa ideia restritiva parte do pressuposto de que apenas enunciados normativos ambíguos exigem interpretação, ao passo que aqueles cujos significados possam ser mais clara e diretamente revelados seriam aplicados sem necessidade de interpretação. Trata-se das máximas interpretativas “in claris non fit interpretatio” e “interpretatio cessat in claris”. No entanto, como observa Castanheira Neves, essas máximas – e, portanto, essa noção restritiva da importância da interpretação – consistem em tese absolutamente inadmissível “porque é impossível mesmo a nível linguístico, porque é errada a nível exegético, sobretudo porque é inaceitável a nível normativo”. [33]

Segundo o autor, tal inviabilidade, no aspecto linguístico ou no semântico, decorre do fato de as expressões de uso comum, principalmente quando utilizadas em contextos jurídicos, não ostentarem sentido unívoco, mesmo porque, nesse âmbito, quase nunca mantêm o significado cotidiano. Uma vez inserido em texto jurídico, o vocábulo deixa de ser de uso comum, de fazer parte de “uma entidade puramente textual ou [de] um texto puro” e passa a compor “um texto em que se comunica ou manifesta um sentido jurídico”. Esse aspecto nos conduz à segunda objeção do autor, no nível exegético – se texto jurídico, então é juridicamente que o vocábulo ou o texto em si deverá ser compreendido. Disso resulta, conforme explica, que a “clareza” atribuída a um texto jurídico nunca é uma decorrência pura e simples do texto, do sentido comum desse, mas “é ela própria já um resultado de interpretação”. [34]

Tem inteira razão o professor, revelando que, até quando privilegia o sentido vernacular mais direto da expressão normativa aplicada, o trabalho do intérprete judicial consiste justamente em eliminar as incertezas presentes e aduzidas em torno dos significados envolvidos, o que torna falaciosa a tese da dispensa da interpretação diante dos chamados casos fáceis. Nesse sentido é a lição dos autores italianos Francesco Viola e Giuseppe Zaccaria:

“De fato, se nós nos perguntarmos quando um enunciado jurídico é claro, não podemos fazer menos que responder que não é imaginável uma norma que não tenha necessidade de alguma interpretação, pelo simples motivo de que para compreender e aplicar essa norma é necessário previamente interpretá-la. Até nos casos denominados ‘fáceis’, ou seja, quando a inclusão de um determinado caso no campo aplicativo de uma certa norma aparece relativamente indiscutível, o pressuposto é sempre representado pela interpretação e pela decisão relativa ao significado mais apropriado a atribuir ao texto. Quando se sustenta que in claris non fit interpretatio, se confunde o ponto de chegada com o ponto de partida: (…) a clareza é o resultado de um procedimento intelectual, que é precisamente o procedimento interpretativo.” [35]

Castanheira Neves diz, por fim, da indispensabilidade da interpretação no âmbito normativo, ante a exigência de essa atividade não resultar apenas da falta de clareza de muitas leis e da decorrente urgência de superação da indeterminação dos significados dos textos legais, ou da distância comunicativa entre esses textos e os correlatos destinatários, mas, especialmente, da necessidade da concreta “realização normativa do direito” diante dos casos-problema a serem solucionados. Surge o principal argumento da permanente imprescindibilidade da interpretação – somente por meio dela, em um contexto problemático, o Direito adquirirá normatividade. A interpretação é um pressuposto do próprio cumprimento da finalidade do Direito e pelo Direito. [36]

Com o conjunto dessas ideias, revelada a exigência de interpretação em toda e qualquer atividade de concretização do Direito, independentemente do grau de problemática das situações examinadas e do caráter equívoco ou inequívoco dos enunciados normativos aplicáveis, ressalto a importância do intérprete judicial. Há implicação institucional: o juiz será mais ou menos criativo ante a maior ou menor presença de preceitos normativos vagos e imprecisos, mas os textos nunca se aplicam por si sós, havendo sempre a necessidade de os juízes contextualizarem os enunciados normativos consideradas as controvérsias apresentadas. Isso é indispensável para o tema da interpretação constitucional e para o espaço institucional do Supremo.

Tudo o que foi dito no tocante à interpretação jurídica em geral também serve à constitucional, o que inclui, em especial, destacar o papel da Corte para a realização do Diploma Maior. A interpretação constitucional é espécie de interpretação jurídica – tendo o Supremo a posição proeminente, mas não exclusiva, de exercer, como necessidade permanente, essa atividade interpretativa fundamental.[37]

Como afirmou Jorge Miranda,

“A interpretação constitucional não é de natureza diferente da que se opera noutras áreas. Como toda a interpretação jurídica, está estreitamente conexa com a aplicação do Direito; não se destina à enunciação abstracta de conceitos, destina-se à conformação da vida pela norma. Comporta especialidades, não desvios aos cânones gerais (ainda quando se utilizem diversos métodos e vias).” [38]

Dessa relação gênero-espécie decorre também que a interpretação constitucional deve ser realizada por meio dos elementos tradicionais – gramatical, histórico, teleológico e sistemático[39] –, observadas, no entanto, as particularidades que surgem em função do próprio objeto da interpretação – o texto constitucional. Isso significa que os cânones tradicionais de interpretação devem governar o processo hermenêutico, mas revelarão especificidades e complexidades ante o ambiente em que estão sendo aplicados. Em sucinta análise, o uso desses elementos tradicionais deverá combinar-se com a natureza política particular de grande parte das matérias objeto de regulação; com o aludido caráter compromissório das normas constitucionais, às vezes veiculando interesses mesmo contraditórios; com a presença de um número elevado de enunciados que expressam princípios, objetivos e valores;[40] com a supremacia normativa e axiológica e a pretensão de efetividade dos preceitos, mormente os que prescrevem os direitos fundamentais.

O diálogo entre esses elementos tradicionais da interpretação e as peculiaridades das normas constitucionais é tarefa do intérprete e o Supremo tem cumprido bem essa missão. Relativamente ao aspecto gramatical, as expressões semânticas do texto constitucional têm sido referências, pontos de partida e também limites de possibilidade criativa, tudo em homenagem ao valor de legitimação do Estado de Direito, principalmente presentes regras claras e bem definidas. No entanto, sempre que se deparou com enunciados fluídos, vagos e indeterminados, em especial princípios fundamentais, o Supremo não se furtou a exercer certo grau de criatividade interpretativa quando necessário à realização de valores superiores.

Sob o ângulo histórico, o Tribunal tem levado em conta contextos passados para identificar desigualdades enraizadas e transformações fáticas e sociais que justificam uma interpretação evolutiva do Diploma Maior, ainda mais se verificada dificuldade deliberativa no Parlamento sobre a matéria. Quanto ao elemento teleológico, em razão de o intérprete aplicar as normas com base nas finalidades visadas, ganha imensa importância considerados os direitos fundamentais e a pretensão de efetividade das normas que os veiculam – esses direitos devem ser realizados na maior medida possível, porém, com uma Carta compromissória como a nossa, a dificuldade existirá na variedade de objetivos opostos estabelecidos em normas de igual hierarquia. Livre iniciativa e proteção ao meio ambiente, por exemplo, são propósitos constitucionais de mesma hierarquia formal que, frequentemente, entram em conflito em situações concretas. Nesse âmbito de antinomias, o elemento sistemático adquire maior relevância prática, no que leva a sério a unidade do sistema constitucional. Sob tal perspectiva, “cada norma jurídica deve ser interpretada com consideração de todas as demais, e não de forma isolada”, presente a busca pela harmonia e integridade sistêmica. Combinados os elementos sistemático e teleológico, a interpretação deve cumprir função harmonizante, influenciada, prioritariamente, por princípios como o da “dignidade da pessoa humana, da igualdade, do Estado Democrático de Direito, da República e da Federação”.[41] Para conseguir compatibilizar as disposições constitucionais e dar primazia a esses princípios, a doutrina tem proposto as técnicas da ponderação e da proporcionalidade,[42] utilizadas em algumas oportunidades pelo Supremo.

 

3. Os direitos fundamentais na visão do Supremo

Na mais importante área temática da Carta Federal, a dos direitos fundamentais, o Supremo tem revelado interpretação em busca da máxima realização possível dos valores da liberdade, da dignidade e da igualdade. No caso de conflitos entre os direitos, vê-se que o Tribunal procura a harmonia, dando peso maior a um ou a outro por meio de pronunciamentos motivados que levam em conta, além de elementos textuais, as conexões de sentidos entre os enunciados envolvidos, os fatos e os valores presentes. Em diversas decisões, comparou contextos históricos para afirmar desigualdades reais, mudanças sociais e avanços tecnológicos a justificar a evolução da aplicação dos direitos fundamentais, inclusive superando omissões legislativas.

A concretização desses direitos tem sido o momento mais rico e merecedor de comemorações da interpretação do Diploma Maior pelo Supremo, como demonstra a síntese de julgados a seguir. Para fins didáticos, abordarei precedentes alusivos a liberdades fundamentais, dignidade da pessoa humana, garantias fundamentais em matéria penal, igualdade, segurança jurídica, garantias fundamentais processuais, direitos sociais e econômicos e proteção ao meio ambiente.

 

3.1. Liberdades fundamentais

No tocante às liberdades fundamentais, direitos humanos de primeira geração,[43] o Supremo tem jurisprudência extensa sobre liberdade de expressão, de informação, de manifestação do pensamento e de imprensa, religiosa, direito de reunião, de associação, de propriedade, à livre iniciativa, à livre concorrência, à privacidade e à intimidade.

Quanto às liberdades de expressão, de manifestação do pensamento, de informação e de imprensa – artigos 5º, incisos IV, IX e XIV, e 220 –, sempre entendi que o intérprete constitucional deveria assegurar a máxima efetividade. No “caso O Globo x Garotinho”, a ilustrada maioria do Tribunal deixou de implementar medida acauteladora para dar efeito suspensivo ativo a extraordinário em que se buscava autorizar a publicação imediata de matéria jornalística contendo conversas telefônicas, obtidas ilicitamente, que pudessem ofender direitos da personalidade de agente político então candidato à Presidência da República.[44] Não segui essa óptica. Defendi que a interpretação sistemática dos princípios envolvidos deveria conduzir a solução que desse maior peso à liberdade de informação e ao direito subjetivo e político de todo cidadão de ser informado.[45]

Mantive essa concepção garantista da liberdade no paradigmático caso Ellwanger, no qual veiculada acusação de crime de racismo, supostamente praticado em razão da publicação de livro apontado como preconceituoso e discriminatório contra judeus – um problema, portanto, de eficácia dos direitos fundamentais e de ponderação de valores. Reputei, inclusive tendo em conta que o aludido livro apenas sinalizava uma revisão histórica de fatos, ser necessário proteger a liberdade de manifestação de pensamento do escritor ante o conflito normativo com a proteção da dignidade do povo judeu. A maioria, no entanto, seguindo o voto do ministro Maurício Corrêa, concluiu que a liberdade de expressão deveria ser restringida em virtude da impossibilidade de abranger “manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal”.[46] O autor do livro acabou condenado pelo crime imprescritível de racismo.

Nos últimos anos, aumentou o número de casos emblemáticos envolvendo liberdade de expressão, principalmente, de imprensa. Destaca-se, de início, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 130/DF, relator ministro Ayres Britto, por meio da qual o Supremo decidiu que a integralidade da Lei nº 5.260/1967, a “Lei de Imprensa”, não foi recepcionada pela Carta de 1988.[47] De acordo com a ementa e o voto do relator, a regulação da imprensa deve ser mínima, como garantia da liberdade de expressão e de informação. Não acompanhei a corrente majoritária e julguei integralmente improcedente o pedido formulado na ação. Assentei que a imprensa brasileira é livre presente a lei impugnada e que artigos da norma que eram incompatíveis com a Carta já haviam sido afastados pelo Judiciário no dia a dia forense, não vislumbrando ofensa a qualquer preceito fundamental. Apontei que seria pior para a própria liberdade jornalística o vácuo normativo, tendo em conta os riscos de a procedência do pedido gerar grave estado de insegurança jurídica.

No Recurso Extraordinário nº 511.961/SP, relator ministro Gilmar Mendes, o Supremo declarou a inconstitucionalidade da exigência de diploma de curso superior para o exercício da profissão de jornalista, consignando não se tratar de atividade cujo exercício requer qualificação especial. Ante a vinculação à liberdade de expressão e de informação, o requisito da diplomação seria, na verdade, uma supressão do efetivo exercício da liberdade jornalística. [48] Votei vencido, não por desmerecer o direito fundamental envolvido, e sim, ao contrário, por entender que vivenciamos ampla liberdade de expressão que não se coloca em risco por referência legal a qualificações profissionais. Assentei que “o jornalista deve deter formação, uma formação básica que viabilize a atividade profissional no que repercute na vida dos cidadãos em geral”, o que implica segurança jurídica maior presentes os profissionais e os leitores, considerado o direito de a sociedade ser – bem – informada.

Ainda no campo da liberdade de imprensa, o Tribunal, na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.451/DF,[49] referendou liminar do relator, ministro Ayres Britto, acatando pedido principal da autora da ação para, fundado em inconstitucionalidade total, suspender a eficácia do inciso II e da segunda parte do inciso III do artigo 45 da Lei nº 9.504/97, que impunham restrições às emissoras de rádio e de televisão para transmitirem programas que pudessem degradar, ridicularizar ou oferecer crítica jornalística favorável ou contrária a candidatos a partir de 1º de julho do ano das eleições, o que incluiria manifestações de humor. Assentando que “lei alguma poderá criar embaraço a veículo de comunicação social”, entendi mais adequado julgar procedente o pedido sucessivo da autora para, mantendo os dispositivos impugnados, dar interpretação conforme ao inciso II, visando afastar entendimento que impedisse emissoras de produzir ou veicular charges, sátiras e programas humorísticos envolvendo os candidatos ou as coligações, e ao inciso III, para viabilizar às entidades a realização de crítica jornalística favorável ou contrária aos candidatos.

No Recurso Extraordinário nº 414.426/SC,[50] relatora ministra Ellen Gracie, o Tribunal, por unanimidade, entendeu que a atividade de músico consiste em “manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão” e, por esse motivo, declarou inconstitucional lei que exigia inscrição em órgão ministerial e em conselho profissional como condição para o exercício da arte. A expressão protegida não seria propriamente a informativa, mas a cultural e artística.

Todas essas decisões revelam que o Supremo tem procurado assegurar a liberdade de expressão e os princípios corolários na maior medida possível, o que refletiu positivamente no caso da “Marcha da Maconha”, relacionado ao direito de reunião – artigo 5º, inciso XVI. Por unanimidade, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 187/DF, relator ministro Celso de Mello, o Tribunal garantiu a ocorrência de passeatas e manifestações públicas em favor da descriminalização do consumo de drogas, afastada a tipicidade do ato como “apologia ao crime” ou como o delito de “induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga” (artigo 33, § 2º, da Lei de Tóxicos).[51] Nesse julgado, sintetizei minha visão sobre a liberdade de expressão da seguinte forma:

Concluo que a liberdade de expressão não pode ser tida apenas como um direito a falar aquilo que as pessoas querem ouvir, ou ao menos aquilo que lhes é indiferente. Definitivamente, não. Liberdade de expressão existe precisamente para proteger as manifestações que incomodam os agentes públicos e privados, que são capazes de gerar reflexões e modificar opiniões. Impedir o livre trânsito de ideias é, portanto, ir de encontro ao conteúdo básico da liberdade de expressão.

Ainda no tocante ao direito de reunião, no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.969/DF, de minha relatoria, assentei a inconstitucionalidade de decreto distrital, de caráter autônomo, que impôs limitações à liberdade de reunião e de manifestação pública, inclusive proibindo a utilização de carros de som e outros veículos de comunicação. Defendi que não cabe calar ou manipular “a expressão soberana e legítima do povo”, revelada a relação estreita entre a garantia da liberdade de expressão do pensamento, à qual é intimamente ligado o direito de reunião, e o Estado Democrático de Direito. O Tribunal, por unanimidade, deferiu a liminar para suspender a eficácia do ato impugnado.[52] Posteriormente, no julgamento de mérito, sob a relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, o decreto foi julgado inconstitucional.[53]

Também elemento básico do Estado Democrático de Direito e ligado à liberdade de expressão, o direito de associação – incisos XVII a XXI do rol das garantias – é tema com o qual o Supremo tem se ocupado. A Constituição Federal assegura tanto a dimensão positiva da liberdade – o direito de criar e manter associações – quanto a negativa – o direito de não se associar ou de se retirar de associações. Com base nesse último aspecto, apontei, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.054/DF, relator ministro Ilmar Galvão, ser inconstitucional o artigo 99, cabeça e § 1º, da Lei nº 9.610, de 1998 – Lei de Direitos Autorais. Ressaltei que a norma, ao reunir a arrecadação e a distribuição dos direitos autorais em único escritório central – o ECAD –, acabou por obrigar, ainda que de forma indireta, “mediante sutil jogo de palavras”, os titulares dos direitos substanciais a se associarem à aludida central, estabelecida a unicidade associativa. Teve-se o monopólio representativo do denominado ECAD, o que, conforme ressaltei, “não se coaduna com os novos ares constitucionais, no que deixa de homenagear a almejada liberdade de associação”. A ilustrada maioria, contudo, revelou óptica diversa, na linha do voto do ministro Sepúlveda Pertence, concluindo não ofender a liberdade negativa de associação a previsão em lei de sistema de gestão coletiva de arrecadação e distribuição de direitos autorais e conexos.[54]

Perspectiva da espécie por mim defendida nesse julgado veio a prevalecer em ação versando lei que previa filiação à “colônia de pescadores” como condição para que pretensos beneficiários pudessem receber seguro-desemprego. O Tribunal, por unanimidade, concluiu que tal imposição ofende o princípio constitucional da liberdade de associação e o da liberdade sindical, em ambos considerada a dimensão negativa. Nas palavras do ministro Menezes Direito, relator, “é suficiente para configurar a violação dos aludidos princípios que o pescador artesanal seja apenas indiretamente compelido a filiar-se à colônia de pescadores”.[55]

A liberdade religiosa – “uma das mais antigas e fortes reivindicações do indivíduo” e das primeiras “a alcançar a condição de direito humano e fundamental” em diplomas internacionais e nacionais[56] – suscita controvérsias bastante complexas e carregadas de teor moral. Foi o caso do Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada nº 389/MG, relator ministro Gilmar Mendes. Sua Excelência, no exercício da Presidência do Supremo, havia suspendido ato do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que implicou a obrigação de a União marcar data alternativa para realização das provas do Exame Nacional do Ensino Médio – ENEM em favor de estudantes judeus, de modo a não coincidir com o Shabat, período sagrado judaico. Na decisão de origem, determinava-se a designação de dia compatível com o exercício da religião, devendo ser observado o mesmo grau de dificuldade das provas elaboradas para os demais estudantes.

Consoante fez ver o ministro Gilmar Mendes, apesar do caráter fundamental da liberdade religiosa e do dever do Estado brasileiro de adotar medidas positivas para afastar “barreiras ou sobrecargas que possam impedir ou dificultar determinadas opções em matéria de fé”, no caso concreto, a providência adotada pelo Tribunal Regional não seria legítima por representar, além do risco à própria realização do Enem, um privilégio para determinado grupo religioso. No julgamento do agravo interposto pelos estudantes judeus e pelo Centro de Educação Religiosa Judaica, a maioria confirmou a decisão monocrática suspensiva. Votei em sentido contrário, sozinho, tendo afirmado que a Constituição empresta relevo à liberdade religiosa – artigo 5º, inciso VI – e a essa garantia deveria ser dada concretude maior, revelada a viabilidade da prestação alternativa formulada pelo Regional, medida prática, inclusive, constitucionalmente exigida – inciso VIII do artigo 5º.[57]

No campo do direito à livre iniciativa e à livre concorrência – artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único –, o Supremo vem permitindo algumas restrições em favor da intervenção ou participação do Estado na economia, posição à qual tenho sistematicamente me oposto. Em julgamento ocorrido em 3 de março de 1993, na Questão de Ordem na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 319/DF, relator ministro Moreira Alves, o Tribunal, por maioria, julgou constitucional a possibilidade de o Estado regular a política de reajuste das mensalidades escolares, autorizado conforme a Lei nº 8.039, de 30 de maio de 1990. Segundo assentou, a medida conciliava o “fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social”.[58] Fiquei vencido quanto à total inconstitucionalidade do diploma por vislumbrar inobservância ao princípio da livre iniciativa, introdução de desequilíbrio nas relações jurídicas entre alunos ou pais e as escolas, e interferência na livre concorrência dos estabelecimentos de ensino, colocando em segundo plano a liberdade de mercado, inclusive em prejuízo da qualidade do ensino e do empreendimento econômico.

Em casos envolvendo a outorga legal de meia-entrada para ingresso em casas de diversão, esporte, cultura e lazer, oponho-me à ação do Estado naquilo que chamo de “cumprimentar com o chapéu alheio”. Trata-se de leis concedendo gratuidades parciais sem uma contrapartida ou compensação aos empresários que suportam os ônus, em clara afronta à livre iniciativa. A maioria do Tribunal, no entanto, tem reconhecido a constitucionalidade dessas medidas, por exemplo, em favor de estudantes[59] e de doadores de sangue.[60]

Com base nas mesmas premissas, entendi inconstitucional lei que conferiu passe livre às pessoas portadoras de deficiência, comprovadamente carentes, no sistema de transporte coletivo interestadual. Sem deixar de reconhecer a importância do conteúdo da política pública versada, destaquei que, “no campo da assistência social, há de dar-se a atuação direta do Estado, que, para tanto, dispõe, como versado no artigo 204 da Constituição Federal, do Orçamento da Seguridade Social”. Se o serviço fosse implementado diretamente pela União, não veria problemas maiores, mas é prestado, via concessão, pela iniciativa privada, de modo que, novamente, tem-se o Estado “cumprimentando com o chapéu alheio”. Fiquei vencido, havendo a ilustrada maioria assentado a constitucionalidade da prática ante o caráter de inclusão social e de concretização da cidadania e da dignidade da pessoa humana.[61]

É de ressaltar, mais uma vez, que sou totalmente favorável a medidas sociais da espécie, mas contrário a que o Estado imponha a realização desse dever público à iniciativa privada sem a devida contrapartida, ainda mais tendo em conta a pesada carga tributária associada ao sistema de custeio da Seguridade Social. Desse modo, os contribuintes financiam duplamente as medidas, com repercussões negativas para toda a sociedade em razão do inevitável repasse desses custos.

Julgamento emblemático envolvendo a livre iniciativa foi o da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 46/DF, de minha relatoria, cujo acórdão foi redigido pelo ministro Eros Grau, versando a quebra do monopólio postal dos Correios. Por seis votos a quatro, o Supremo declarou a recepção da Lei nº 6.538/78, que prevê o aludido monopólio, pela Carta Federal, de forma que a distribuição e o transporte de cartas pessoais e comerciais, cartões-postais e malotes permanecem como exclusividade da empresa pública. Segundo o voto vencedor, “serviço postal” seria considerado público e não atividade econômica em sentido estrito, sinalizando a exclusividade um regime de privilégio compatível com o Diploma Maior.[62] Como relator e um dos quatro votos vencidos, apontei inobservância ao princípio da livre iniciativa e ao livre exercício de atividades econômicas, resumindo a visão desta maneira:

A liberdade de iniciativa constitui-se em uma manifestação dos direitos fundamentais do homem, na medida em que garante o direito que todos têm de se lançar ao mercado de produção de bens e serviços por conta e risco próprios, bem como o direito de fazer cessar tal atividade. Os agentes econômicos devem ser livres para produzir e para colocar os produtos no mercado, o que também implica o respeito ao princípio da livre concorrência. Eis uma garantia inerente ao Estado Democrático de Direito.

Quanto aos direitos à privacidade e à intimidade – incisos X a XII do rol das garantias –, o Supremo tem importantes julgados opondo-os ao poder investigatório do Estado. No Recurso Extraordinário nº 389.808/PR, de minha relatoria, o Tribunal, por maioria, deu interpretação conforme à Constituição à Lei Complementar nº 105, de 2001, autorizadora da obtenção de dados bancários dos contribuintes diretamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, dispensada a intervenção judicial. A decisão foi no sentido de condicionar o afastamento do sigilo bancário à ordem judicial, ficando a restrição à privacidade submetida ao crivo do Judiciário, equidistante aos interesses envolvidos. Consoante fiz ver, a privacidade do cidadão é irmã gêmea da dignidade da pessoa humana, cabendo apenas ao Judiciário mitigar essa garantia se assim entender justificado. [63] Essa óptica está resumida na seguinte ementa de acórdão da lavra do ministro Celso de Mello:

A QUEBRA DE SIGILO NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE DEVASSA INDISCRIMINADA, SOB PENA DE OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE. – A quebra de sigilo não pode ser manipulada, de modo arbitrário, pelo Poder Público ou por seus agentes. É que, se assim não fosse, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada e de devassa indiscriminada da esfera de intimidade das pessoas, o que daria, ao Estado, em desconformidade com os postulados que informam o regime democrático, o poder absoluto de vasculhar, sem quaisquer limitações, registros sigilosos alheios. (…)[64]

No tocante ao direito de propriedade – artigo 5º, incisos XXII a XXXI –, o Supremo tem reconhecido, de um modo geral, não se revestir de caráter absoluto em face da função social que deve cumprir ou, especificamente, da preservação do meio ambiente. Por exemplo, no Mandado de Segurança nº 25.284/DF, de minha relatoria, envolvida a criação, mediante decreto do Presidente da República, da “Reserva Extrativista Verde para Sempre”, situada no Baixo Xingu e voltada a pôr fim ao desmatamento e à degradação do meio ambiente na região, indeferi a ordem pleiteada por proprietários e possuidores de terras localizadas naquela área, visando afastar a eficácia do aludido decreto. No voto, consignei que a proteção à propriedade não se sobrepõe ao interesse comum, mostrando-se legítima a desapropriação por necessidade ou utilidade pública. Fui acompanhado pelos demais ministros.[65]

Isso não significa ausência de proteção do direito de propriedade diante de interesses coletivos. A restrição ao direito só é admitida se presente justo motivo[66] e deve observar o devido processo legal.[67] O Supremo tem sido vigoroso em afirmar que mesmo “a desapropriação por interesse social visando à reforma agrária não dispensa a notificação prévia” que assegure aos “proprietários o direito de acompanhar os procedimentos preliminares para o levantamento dos dados físicos objeto da pretensão desapropriatória” e também que não é possível, em hipótese alguma, “sancionar” o proprietário de terra produtiva com desapropriação da espécie.[68]

Quanto à indenização decorrente de desapropriação, o Tribunal decidiu, na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 2.332/DF, relator ministro Moreira Alves, ser ilegítima a fixação de juros compensatórios em até 6%, a incidirem sobre a diferença entre o preço ofertado em juízo e o definido em sentença. Consoante a maioria dos ministros, entendimento com o qual comunguei, evocando o Verbete nº 618 da Súmula do Tribunal, percentual de juros abaixo de 12% implica desrespeito à garantia constitucional da justa indenização.[69] Para preservar o mesmo princípio, o Supremo julgou inconstitucional, em outra oportunidade, norma que estabelecera prescrição extintiva da ação de indenização por desapropriação indireta, demanda de nítido caráter real. Na ocasião, ressaltei a falta de razoabilidade do ato impugnado ante a arbitrariedade veiculada.[70] O direito de propriedade pode não ser absoluto, mas a flexibilização da garantia, segundo revela a jurisprudência do Tribunal, só é possível se revestida de justificação legítima, observado o devido processo e mediante justa contrapartida aos que a sofrem.

Na difícil tarefa de ponderar valores, de conciliar compromissos constitucionais distintos, o Supremo tem buscado, como demonstram as decisões examinadas, assegurar ampla liberdade aos cidadãos em campos e situações diversas, sem deixar de dar efetividade, quando conclui pertinente, a propósitos sociais. Acredito que, para alcançar uma sociedade de livres, não só de iguais, deve-se sempre exigir mais do Estado, que esse assuma os ônus impostos pela Carta, pois o cidadão-contribuinte já suporta, tanto sob o aspecto comutativo quanto o solidário, justamente para custear as tarefas governamentais, uma das mais altas cargas tributárias do mundo.

 

3.2. Dignidade da pessoa humana

Assim como ocorre com as liberdades fundamentais, o Supremo vem desenvolvendo jurisprudência rica sobre aquele que é considerado o centro normativo e axiológico do sistema constitucional de direitos fundamentais: o princípio da dignidade da pessoa humana. É inegável a dificuldade de se trabalhar com esse princípio ante a circunstância de tratar-se de conceito com contornos vagos e imprecisos, de ostentar natureza polissêmica, mostrando-se problemática a definição do âmbito de proteção.[71] Mesmo assim, o Tribunal não se furta a enfrentar a temática e vem procurando expandir os sentidos normativos da dignidade da pessoa humana para obter a melhor realização do princípio no plano concreto, construindo jurisprudência valorosa de concretização dos direitos fundamentais.

O respeito à dignidade da pessoa humana, tanto na dimensão de valor intrínseco de todo ser humano, como na perspectiva da autonomia, foi uma preocupação que tive desde os primeiros anos no Supremo. Em 10 de novembro de 1994, no julgamento do Habeas Corpus nº 71.373/RS –cujo acórdão foi por mim redigido – esteve sob análise determinação judicial de comparecimento de réu em ação de investigação de paternidade a fim de realizar exame de DNA, “sob pena de condução sob vara”. O relator, ministro Francisco Rezek, indeferiu a ordem, destacando a proeminência do interesse dos supostos filhos. Divergi dessa conclusão, assentando que, entre outros princípios constitucionais, o da dignidade da pessoa humana representa obstáculo intransponível para medidas extravagantes e arbitrárias, como a da espécie. Fiz ver que não se coaduna com esse princípio a condução do investigado, mediante coerção física, ao laboratório para retirada do próprio sangue e realização do exame. A violência física autorizada significou, conforme consignei, grave ofensa à dignidade humana. A maioria do Tribunal, em concordância com os argumentos, veio a impedir que o paciente fosse conduzido para exame de DNA “debaixo de vara.”[72]

Em anos recentes, o Supremo apreciou as questões talvez mais emblemáticas da própria história envolvendo o princípio da dignidade humana. Refiro-me aos casos da “pesquisa com células-tronco embrionárias”, da “união homoafetiva” e do “aborto de fetos anencéfalos”. Em todos esses julgados, marcados por amplas controvérsias morais, o Tribunal assentou, com forte convicção, a eficácia imediata do princípio da dignidade da pessoa humana.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510/DF, relator ministro Ayres Britto, o Procurador-Geral da República questionou a constitucionalidade do artigo 5º da denominada “Lei de Biossegurança”, que havia sido aprovada por 96% dos membros do Senado e 85% da Câmara. O dispositivo legal autorizou o uso de células-tronco embrionárias em pesquisas e tratamentos de doenças graves. Interessante observar que o princípio da dignidade humana foi evocado tanto pelos que atacavam o ato quanto pelos que o defendiam. O Procurador sustentou que o uso do embrião atenta contra o direito à vida e à dignidade do “ser embrionário”. As partes opostas articularam com a proteção do direito à saúde proporcionada pelas pesquisas, como uma exigência da própria dignidade da vida humana. O Tribunal julgou constitucional o dispositivo e, em meu voto, destaquei a esperança trazida pela norma àqueles que precisam do tratamento autorizado, sentimento “sem o qual a vida do homem torna-se inócua”.[73]

Em 5 de maio de 2011, o Supremo reconheceu a equiparação jurídica entre a união estável homoafetiva e a união estável heteroafetiva. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277/DF, relator ministro Ayres Britto, estava em jogo essa equiparação de direitos ante possível obstáculo literal do artigo 226, § 3º, da Constituição, a impor o dever de proteção do Estado à “união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar”. O Tribunal, por unanimidade, afastou o óbice da literalidade, afirmando que o dispositivo não veda expressamente a equiparação entre as uniões estáveis hetero e homossexuais. Conforme assentei, nem poderia fazê-lo, sob pena de desprezo da sistemática integrativa dos princípios que expressam os direitos fundamentais e, em especial, da dignidade da pessoa humana, que corresponde à unidade de sentido desse sistema. Daí a impropriedade de uma interpretação isolada do artigo 226, § 3º. O direito à preferência sexual, como consta da ementa do julgado, é emanação direta do princípio da dignidade da pessoa humana.[74] Destaquei em meu voto, considerada a dimensão existencial do princípio:

A dignidade da vida requer a possibilidade de concretização de metas e projetos. Daí se falar em dano existencial quando o Estado manieta o cidadão nesse aspecto. Vale dizer: ao Estado é vedado obstar que os indivíduos busquem a própria felicidade, a não ser em caso de violação ao direito de outrem, o que não ocorre na espécie.

 

[…]

 

Extraio do núcleo do princípio da dignidade da pessoa humana a obrigação de reconhecimento das uniões homoafetivas. Inexiste vedação constitucional à aplicação do regime da união estável a essas uniões, não se podendo vislumbrar silêncio eloquente em virtude da redação do § 3º do artigo 226. Há, isso sim, a obrigação constitucional de não discriminação e de respeito à dignidade humana, às diferenças, à liberdade de orientação sexual, o que impõe o tratamento equânime entre homossexuais e heterossexuais.

Cabe ressaltar outro aspecto metodológico. Comparando contextos históricos, o Tribunal lançou-se à necessária tarefa de fazer evoluir os sentidos das normas constitucionais na direção das grandes transformações sociais contemporâneas. O ministro Ayres Britto, relator, apontou o “avanço da Constituição de 1988 no plano dos costumes”. Consignei esse aspecto quanto à modificação paradigmática no direito de família, que teria passado a ser o direito “das famílias”, isto é, “das famílias plurais, e não somente da família matrimonial, resultante do casamento. Em detrimento do patrimônio, elegeram-se o amor, o carinho e a afetividade entre os membros como elementos centrais de caracterização da entidade familiar”. Com isso, “alterou-se a visão tradicional sobre a família, que deixa de servir a fins meramente patrimoniais e passa a existir para que os respectivos membros possam ter uma vida plena comum. Abandonou-se o conceito de família enquanto ‘instituição-fim em si mesmo’, para identificar nela a qualidade de instrumento a serviço da dignidade de cada partícipe”. O Tribunal compreendeu bem essa evolução e consagrou-a ao interpretar a Carta Federal.

Em 12 de abril de 2012, o Supremo examinou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54/DF, de minha relatoria, e decidiu, por maioria, que a interrupção da gravidez de fetos anencéfalos não é crime. Tratou-se de uma das mais importantes questões analisadas pelo Tribunal. A inconstitucionalidade da interpretação dos artigos 124, 126 e 128 do Código Penal no sentido da tipicidade da conduta seria uma decorrência da observância direta do princípio da dignidade da pessoa humana e dos direitos da mulher à saúde, à autodeterminação bem como à liberdade sexual e reprodutiva. A maioria reconheceu implicar ofensa à dignidade e à autonomia da mulher obrigá-la a conduzir até o fim a gestação de feto anencéfalo. Em meu voto, afastada a possibilidade de a questão “ser examinada sob os influxos de orientações morais religiosas” e afirmada a antítese entre anencefalia e vida, assentei que estavam em jogo apenas direitos de gestantes de natimorto cerebral – “a privacidade, a autonomia e a dignidade humana dessas mulheres”. Em síntese:

A imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final será irremediavelmente a morte do feto vai de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional, mais precisamente à dignidade da pessoa humana, à liberdade, à autodeterminação, à saúde, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. O ato de obrigar a mulher a manter a gestação, colocando-a em uma espécie de cárcere privado em seu próprio corpo, desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade, assemelha-se à tortura ou a um sacrifício que não pode ser pedido a qualquer pessoa ou dela exigido.

Vale apontar que o Tribunal, assim como havia feito no caso da união estável homoafetiva, interpretou os elementos textuais e os princípios constitucionais pertinentes tendo em conta a evolução social e, na espécie, também a fático-tecnológica. Asseverei ser “de conhecimento corrente que, nas décadas de 30 e 40, a medicina não possuía os recursos técnicos necessários para identificar previamente a anomalia fetal incompatível com a vida extrauterina”, o que explicaria “a ausência de dispositivo que preveja expressamente a atipicidade da interrupção da gravidez de feto anencefálico”. Na atualidade, contudo, tal condição não persiste, daí a necessidade de a interpretação vir a reconhecer a impossibilidade de tipificação da conduta em razão de preceitos formulados diante de realidade absolutamente distinta e distante.

Lembrando as palavras de Padre Antonio Vieira, no Sermão da Primeira Dominga do Advento, “o tempo e as coisas não param”, “inconcebível, no campo do pensar, é a estagnação, […] “o misoneísmo, ou seja, a aversão, sem justificativa, ao que é novo”. Os tempos atuais exigem “empatia, aceitação, humanidade e solidariedade para com essas mulheres”, exigem o mais amplo respeito pela dignidade humana, maior fundamento da República. O Supremo tem evoluído muito na garantia da dignidade de todos. Como demonstra o tópico seguinte, essa mudança vem sendo decisiva para a afirmação de direitos fundamentais na esfera penal.

3.3. Garantias fundamentais em matéria penal

O Supremo formalizou importantes decisões, pautado, principalmente, no princípio da dignidade da pessoa humana, assegurando a defesa do indivíduo contra a ação coercitivo-penal arbitrária do Estado, em relação tanto ao conteúdo das leis penais quanto às medidas persecutórias das autoridades públicas.[75] O Tribunal tem potencializado, entre outros, o princípio da não culpabilidade, previsto no artigo 5º, inciso LVII, e a garantia da individualização da pena, versada no artigo 5º, inciso XLVI. Trata-se de campo que julgo extremamente caro para a afirmação dos direitos fundamentais no Brasil.

Evoluiu na questão da inconstitucionalidade da proibição de progressão de regime prisional nos casos de crimes hediondos. Desde os primeiros anos no Supremo, sustentei a invalidade da discriminação legal estabelecida. No julgamento do Habeas Corpus nº 69.657/SP – de minha relatoria, acórdão redigido pelo ministro Francisco Rezek –, ocorrido em 18 de dezembro de 1992, ressaltei que o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072, de 1990 – Lei dos Crimes Hediondos –, era inconstitucional porque impunha o cumprimento da pena em regime integral e necessariamente fechado, não admitida a progressividade. Apontei ofensa ao princípio da individualização da pena e à dignidade da pessoa humana, que seria “solapada pelo afastamento, por completo, de contexto revelador da esperança, ainda que mínima, de passar-se ao cumprimento da pena em regime menos rigoroso”. Fui acompanhado apenas pelo ministro Sepúlveda Pertence. Os demais assentaram a ausência de inobservância aos princípios explicitados.[76]

Por maioria de um voto, o Tribunal modificou por completo essa orientação no exame do Habeas Corpus nº 82.959/SP, de minha relatoria. Declarou a inconstitucionalidade da regra, vindo a admitir a progressão de regime de cumprimento de pena mesmo nos casos de crimes hediondos.[77] Foi decisiva a interpretação a respeito da garantia da individualização da pena tendo em conta o princípio da dignidade da pessoa humana. Como disse o ministro Ayres Britto, “o regime das execuções penais, para permanecer fiel àquela inspiração constitucional da dignidade da pessoa humana, tem de sequenciar a conhecida garantia da individualização da pena”. Em meu voto, fazendo referência a manifestações anteriores,[78] consignei aquilo que sempre defendi – o regime de progressão no cumprimento da pena está compreendido no grande todo que é a individualização preconizada e assegurada constitucionalmente.

O Supremo também alterou o entendimento no tocante à questão da execução provisória de pena ante o princípio da não culpabilidade. Já nos primeiros casos da espécie que enfrentei no Tribunal, fiz ver que a execução da pena, que não pode ser confundida com a possibilidade de prisão a título preventivo, “há de se fazer em campo que revele absoluta segurança no que tange à imputação e à condenação operadas. É preciso que se tenha, portanto, o trânsito em julgado do decreto condenatório, pois somente assim transparece constitucional o cumprimento da pena, tendo em vista o princípio da não-culpabilidade”.[79] Considerada a liberdade, nunca admiti a privação desse bem elevadíssimo dos cidadãos, garantia constitucional de máxima envergadura, antes da preclusão maior. Ausência de efeito suspensivo a recurso não pode autorizar execução antecipada de sentença penal, absolutamente imprópria nesse campo. Durante muitos anos, fui voto vencido na matéria.[80]

Em 5 de fevereiro de 2009, no Habeas Corpus nº 84.078/MG, relator ministro Eros Grau, o Tribunal evoluiu para afastar essa possibilidade. A maioria formada evocou a dignidade da pessoa humana visando potencializar o conteúdo normativo do princípio da não culpabilidade e concluir pela inconstitucionalidade da execução provisória de pena restritiva de liberdade, sendo cabível o cumprimento da sanção apenas a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória, asseguradas as hipóteses de prisão cautelar. Conforme consta da ementa do julgado, “nas democracias, mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade”.[81] A dignidade e a liberdade, alfim, prevaleceram.

Outro caso relevante de mudança de jurisprudência em direção à afirmação maior da liberdade e da dignidade da pessoa humana ocorreu com o tema da prisão do depositário infiel, considerados os contratos de alienação fiduciária. Sempre assentei, desde o início de minha atuação no Supremo, a inconstitucionalidade da medida. No Habeas Corpus nº 72.131/RJ, de minha relatoria, julgado em 23 de novembro de 1995, apontei que as exceções à proibição constitucional de prisão por dívida civil – inadimplência de obrigação alimentícia e depositário infiel, nos termos do inciso LXVII do artigo 5º – não poderiam ser elastecidas de modo a alcançar, relativamente à segunda situação, contratos outros que não fossem típicos de depósito. A interpretação deveria ser técnica e estrita, daí resultando que o contrato de alienação fiduciária não ensejaria a exceção constitucional. Além do mais, consignei a insubsistência da possibilidade da custódia ante a adesão do Brasil ao Pacto de São José da Costa Rica, que permite a prisão civil por dívida apenas se descumprida obrigação alimentar. Segundo o artigo 5º, § 2º, da Carta da República, tratados internacionais geram direitos e garantias individuais, o que impunha a superação da legislação ordinária pertinente.

Fiquei vencido, na companhia dos ministros Francisco Rezek, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence. A maioria formada entendeu que a alienação fiduciária em garantia configurava caso de depósito e que a aludida norma internacional não interferia na matéria.[82] Treze anos depois, o Supremo acabou por agasalhar a tese até então vencida. Nos julgamentos do Habeas Corpus nº 87.585/TO, de minha relatoria,[83] do Recurso Extraordinário nº 349.703/RS, relator ministro Ayres Britto,[84] e do Recurso Extraordinário nº 466.343/SP, relator ministro Cezar Peluso,[85] todos em 3 de dezembro de 2008, o Tribunal afastou a equiparação da alienação fiduciária aos contratos de depósito e declarou a invalidade da prisão de depositário infiel ante o fato de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, tido como norma supralegal. O conjunto de votos demonstrou a necessidade de uma interpretação que privilegiasse a proteção maior dos direitos humanos, entendimento, na espécie, que jamais cansei de defender, embora vencido no Colegiado.

Essas decisões demonstram que o Supremo tem avançado na jurisprudência a respeito das garantias dos indivíduos em matéria penal, pautado na aplicação firme do texto constitucional e dos direitos fundamentais. Isso pode ser verificado, por exemplo, em pronunciamentos nos quais coibida a duração prolongada, abusiva e desarrazoada da custódia cautelar,[86] reconhecida a inconstitucionalidade de normas que vedam a possibilidade de concessão de liberdade provisória em certos tipos penais[87] e assegurada prisão domiciliar a idoso condenado por delito hediondo.[88] Particularmente reveladora dessa tendência foi a construção do Verbete Vinculante nº 11,[89] em que se restringiu o uso de algemas aos “casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física” do preso ou de terceiros, ressalvada a excepcionalidade, desde que motivada por escrito e suscetível de responsabilização do Estado.

Em uma das decisões que serviram de precedente ao Verbete, relativa ao Habeas Corpus nº 91.952/SP, de minha relatoria, versada situação em que acusado de crime contra a vida permaneceu algemado perante o Tribunal de Júri durante todo o julgamento, o Supremo, por unanimidade, deferiu a ordem para tornar insubsistente ato condenatório em virtude da circunstância constrangedora, injustificada e prejudicial à defesa.[90] Em meu voto, fiz ver:

 

Em primeiro lugar, levem em conta o princípio da não-culpabilidade. É certo que foi submetida ao veredicto dos jurados pessoa acusada da prática de crime doloso contra a vida, mas que merecia o tratamento devido aos humanos, aos que vivem em um Estado Democrático de Direito. Segundo o artigo 1º da Carta Federal, a própria República tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Da leitura do rol das garantias constitucionais – artigo 5º -, depreende-se a preocupação em resguardar a figura do preso.

[…]

Ora, estes preceitos – a configurarem garantias dos brasileiros e dos estrangeiros residentes no país – repousam no inafastável tratamento humanitário do cidadão, na necessidade de lhe ser preservada a dignidade. Manter o acusado em audiência, com algema, sem que demonstrada, ante práticas anteriores, a periculosidade, significa colocar a defesa, antecipadamente, em patamar inferior, não bastasse a situação de todo degradante.

[…]

A ausência de norma expressa prevendo a retirada das algemas durante o julgamento não conduz à possibilidade de manter o acusado em estado de submissão ímpar, incapaz de movimentar os braços e as mãos, em situação a revelá-lo não um ser humano que pode haver claudicado na arte de proceder em sociedade, mas uma verdadeira fera.

[…]

Quanto ao fato de apenas dois policiais civis fazerem a segurança no momento, a deficiência da estrutura do Estado não autorizava o desrespeito à dignidade do envolvido. Incumbia sim, inexistente o necessário aparato de segurança, o adiamento da sessão, preservando-se o valor maior, porque inerente ao cidadão.

Concedo a ordem para tornar insubsistente a decisão do Tribunal do Júri. Determino que outro julgamento seja realizado, com a manutenção do acusado sem as algemas. […]

Esse trecho revela a síntese do que penso ser a observância dos direitos fundamentais no campo penal e de como garantias individuais devem operar contra a ação arbitrária do Estado. O intérprete constitucional há de ter o papel de ampliar a proteção do indivíduo perante medidas estatais injustificadas e exorbitantes, conferindo sentido maior à liberdade e à dignidade. A jurisprudência do Supremo tem evoluído nesse sentido, de forma que muitas das posições vencidas do passado vêm se tornando, hoje, vencedoras, consagrando a defesa da dignidade e da liberdade dos cidadãos contra o exercício desmedido de poder pelo Estado.

 

3.4. Igualdade

 

O Tribunal também possui trabalho de destaque na observância do princípio da igualdade, elemento de envergadura maior de nosso sistema constitucional. No tocante à denominada “igualdade na lei”, exerce controle de validade do conteúdo da norma sob o ângulo do tratamento, em abstrato, discriminatório ou injustificadamente discriminatório dos destinatários. Quanto à “igualdade perante a lei”, verifica se o processo de aplicação da norma revela-se discriminatório ou injustificadamente discriminatório. A jurisprudência se abre também para a relevante distinção entre igualdade formal e material, no sentido de a primeira exigir abstenções discriminatórias infundadas por parte do Estado, enquanto a segunda, considerada a realidade fática desigual, requer ações estatais positivas voltadas a reduzir diferenças sociais, proteger minorias e minimizar falhas históricas de distribuição de oportunidades. Essa separação é especialmente importante para casos polêmicos envolvendo representatividade política de grupos minoritários, identificação de proteção deficiente de vulneráveis e legitimidade de ações afirmativas.

No Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 22.307/DF, de minha relatoria, versada a viabilidade ou não de estender a servidores civis índice de revisão de remuneração conferido diferenciadamente em favor de servidores militares pela Lei nº 8.627, de 1993, o Tribunal enfrentou caso de discriminação injustificada. Asseverei que o tratamento privilegiado estaria em desconformidade com o disposto no inciso X do artigo 37 da Carta Federal, que prevê revisão anual geral para servidores públicos “sempre na mesma data e sem distinção de índices.” A norma constitucional não distingue servidores públicos civis e militares e, por isso, votei no sentido de a isonomia impor a extensão dos benefícios. Afirmei a autoaplicabilidade do inciso X do artigo 37, sob a óptica da impossibilidade de o legislador discriminar civis e militares, cabendo dar à lei questionada interpretação conforme à Constituição, para equiparar a revisão de vencimentos. A maioria dos ministros acompanhou a óptica consignada, assentando o desrespeito à isonomia a respaldar a extensão pleiteada.[91]

Outro precedente interessante em que o Supremo fez valer a isonomia, presente concessão legal de verdadeiro privilégio odioso, para usar as palavras do mestre Ricardo Lobo Torres,[92] foi o relativo ao exame da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.324/DF, de minha relatoria. Impugnou-se o artigo 1º da Lei nº 9.536, de 1997, segundo o qual a transferência de alunos regulares, para cursos afins, no âmbito do ensino superior, seria “efetivada entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independente da existência de vaga”, no caso de envolver estudante servidor público federal civil ou militar que foi obrigado a modificar, em razão do ofício, o “domicílio para o município onde se situa a instituição recebedora ou para a localidade mais próxima desta.” Esse direito alcançava também os dependentes dos servidores. Considerada a expressão “vinculadas a qualquer sistema de ensino”, a literalidade da norma permitia aos beneficiários a transferência de instituição particular para pública, encerrando privilégio injustificado. Propus fosse julgada inconstitucional a interpretação do dispositivo legal que viabilizasse mudança da espécie, devendo ser dada interpretação conforme à Constituição para assentar a possibilidade de transferência apenas entre instituições da mesma natureza. A solução foi aceita por unanimidade, ressaltada a ofensa à isonomia. [93]

Relevância maior surge do envolvimento da igualdade com o princípio democrático, que revela o dever de proteção das minorias, em específico da representatividade política desses setores da sociedade. O Supremo enfrentou o tema no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.351/DF, de minha relatoria, versando normas legais que estabeleceram as chamadas “cláusulas de barreira” parlamentar. Trata-se de típico caso de afronta à “igualdade na lei” por discriminação injustificada e abusiva, aniquiladora de direitos de minorias, de cidadãos em condição de desigualdade real de oportunidades políticas.

Por unanimidade, o Tribunal assentou inconstitucionais os índices de desempenho eleitoral estabelecidos na Lei nº 9.096, de 1995, segundo os quais os partidos políticos deveriam, em cada eleição para a Câmara dos Deputados, obter, no mínimo, 5% dos votos apurados, não computados os brancos e nulos, em pelo menos um terço dos Estados e ainda o mínimo de 2% do total de votos em cada unidade da Federação, para que pudessem ter direito ao pleno funcionamento parlamentar.[94] Como relator, consignei que essas cláusulas debilitavam as agremiações minoritárias e, por isso, eram inconstitucionais. Violavam o princípio do pluripartidarismo, da multiplicidade política, do qual se extrai que a Constituição não permitiu discriminar “partidos de primeira e segunda classes”. Em bom vernáculo, as regras impugnadas colocavam em risco a própria diversidade e a representatividade política das minorias:

No Estado Democrático de Direito, a nenhuma maioria, organizada em torno de qualquer ideário ou finalidade – por mais louvável que se mostre –, é dado tirar ou restringir os direitos e liberdades fundamentais dos grupos minoritários […]. Ao contrário, dos governos democráticos espera-se que resguardem as prerrogativas e a identidade própria daqueles que, até numericamente em desvantagem, porventura requeiram mais da força do Estado como anteparo para que lhe esteja preservada a identidade cultural ou, no limite, para que continue existindo.

Aliás, a diversidade deve ser entendida não como ameaça mas como fator de crescimento, como vantagem adicional para qualquer comunidade que tende a enriquecer-se com essas diferenças. O desafio do Estado moderno, de organização das mais complexas, não é elidir as minorias, mas reconhecê-las e, assim o fazendo, viabilizar meios para assegurar-lhes os direitos constitucionais.

Em outro importantíssimo julgado, sobre a “Lei Maria da Penha”, esteve em jogo definir a suficiência da tutela estatal em favor da mulher agredida ante o reconhecimento de um quadro de desigualdade real de gênero, com reflexos para a autonomia e a dignidade do sexo feminino. Na Lei nº 11.340, de 2006, o Estado buscou proteger a mulher em razão de agressões no âmbito doméstico ou familiar, estabelecendo um sistema punitivo mais rigoroso para o agressor. A lei previu, porém, que as ações penais relativas aos casos de lesão corporal deveriam ser condicionadas à representação da ofendida, ou seja, a ação persecutória penal dependeria da manifestação de vontade da mulher.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.424/DF, de minha relatoria, o Tribunal, por maioria, deu à lei interpretação conforme à Constituição, para assentar que a ação deveria ser incondicionada, pois sujeitar o prosseguimento da medida penal à vontade da mulher, nos casos de lesão corporal, representa desconsideração da desigualdade histórica de forças entre os sexos, resultando, em última análise, em uma proteção legal deficiente.[95] Como assentei, o caso estava “a exigir que se parta do princípio da realidade, do que ocorre no dia a dia quanto à violência doméstica”, de modo que condicionar a ação à representação da ofendida “não é protegê-la, é deixá-la vulnerável, mais vulnerável ainda.” Eis o ponto: o que justificou a intervenção do Supremo foi a vulnerabilidade histórica da mulher perante o homem, o quadro notório de desigualdade, o contexto de ascendência no próprio lar, de forma que cabia ao Estado proteção mais eficiente, exigida pela Carta da República, especialmente em face da ausência habitual de autonomia e de dignidade da mulher quando agredida. A interpretação constitucional teve a desigualdade como premissa para identificar a insuficiência do remédio legal criado e apontar a correção adequada para o tratamento da própria discriminação.

O já examinado precedente sobre a união estável homoafetiva deve ser considerado também uma extraordinária controvérsia constitucional e moral em torno do princípio da igualdade, assim como o quase tão paradigmático e histórico caso envolvendo a legitimidade das políticas de reserva de cotas étnico-raciais para ingresso no ensino superior público – o tema das ações afirmativas raciais. Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 186/DF, relator ministro Ricardo Lewandowski, julgada em 27 de abril de 2012, o Tribunal, por unanimidade, ao julgar improcedente a arguição, assentou a constitucionalidade da política de cotas étnico-raciais da Universidade de Brasília, legitimando a discriminação positiva formalizada visando a redução de desigualdades sociais.[96] O Supremo, com os votos de todos os ministros, deixou claro como o Diploma Maior, no tocante à igualdade material, encerra um projeto de transformação social ao qual o Estado não pode se furtar. Em meu voto, procurei destacar o propósito transformativo e dinâmico da Carta relativamente ao princípio da igualdade sob a óptica material e ante as desigualdades históricas e persistentes da sociedade brasileira:

Do artigo 3º, nos vem luz suficiente ao agasalho de uma ação afirmativa, a percepção de que a única maneira de corrigir desigualdades é colocar o peso da lei, com a imperatividade que ela deve ter em um mercado desequilibrado, a favor daquele que é discriminado, tratado de modo desigual. Nesse preceito, são considerados como objetivos fundamentais de nossa República: primeiro, construir – prestem atenção a esse verbo – uma sociedade livre, justa e solidária; segundo, garantir o desenvolvimento nacional – novamente temos aqui o verbo a conduzir não a atitude simplesmente estática, mas a posição ativa; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e, por último, no que interessa, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Pode-se dizer, sem receio de equívoco, que se passou de uma igualização estática, meramente negativa, no que se proibia a discriminação, para uma igualização eficaz, dinâmica, já que os verbos ”construir”, “garantir”, “erradicar” e “promover” implicam mudança de óptica, ao denotar “ação”. Não basta não discriminar. É preciso viabilizar – e a Carta da República oferece base para fazê-lo – as mesmas oportunidades. Há de ter-se como página virada o sistema simplesmente principiológico. A postura deve ser, acima de tudo, afirmativa. Que fim almejam esses dois artigos da Carta Federal, senão a transformação social, com o objetivo de erradicar a pobreza, uma das maneiras de discriminação, visando, acima de tudo, ao bem de todos, e não apenas daqueles nascidos em berços de ouro?

[…]

É preciso chegar às ações afirmativas. A neutralidade estatal mostrou-se nesses anos um grande fracasso;

[…]

As normas proibitivas não são suficientes para afastar do cenário a discriminação. Deve-se contar – e fica aqui o apelo ao Congresso Nacional – com normas integrativas.

[…]

Só existe a supremacia da Carta quando, à luz desse diploma, vingar a igualdade.

A jurisprudência do Supremo no tocante à igualdade revela campo de extraordinária evolução interpretativa, vindo o Tribunal a progressivamente concretizar o princípio não apenas quanto ao rigor no controle das discriminações injustificadas formuladas pelo legislador, mas também relativamente à identificação dos casos em que deve haver discriminação positiva para a correção ou, simplesmente, redução de desigualdades reais. Com isso, o Supremo demonstra mais do que a observância adequada ao princípio. Em síntese, prova que compreende a importância da missão transformativa da Carta Federal e o papel que deve desempenhar, como intérprete-guardião, para o sucesso do projeto de construção de uma sociedade de cidadãos, linearmente, livres e iguais, como preceituam os artigos 3º, incisos I e IV, 5º, cabeça e inciso I.

 

3.5. Segurança jurídica

 

A segurança jurídica é um dos pilares do Estado de Direito e ganhou, na Constituição de 1988, disciplina ampla, de modo que o Supremo pôde observá-la nas mais variadas situações. Considerada essa amplitude, o Tribunal vem procurando fazer valer a inteligibilidade do Direito pela exigência de clareza das regras jurídicas; a confiabilidade do Direito pela estabilidade das normas no tempo, pela proibição de retroatividade, pela proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como a calculabilidade ou previsibilidade do Direito pela aplicação estrita das regras de anterioridade e anualidade (princípio da não surpresa).[97] Os julgamentos têm sido especialmente marcantes em dois campos bem distintos: o dos processos político-eleitorais e o dos tributários.

Mesmo em temas de alta sensibilidade e repercussão político-eleitoral, o Tribunal vem cumprindo a missão de ser fiel à Carta da República ao garantir o respeito ao princípio da anualidade eleitoral, de que trata o artigo 16 dela constante, ainda quando novas regras eleitorais foram veiculadas por emenda constitucional. Esse foi o caso da de nº 58, publicada em 23 de setembro de 2009, a qual alterou o artigo 29, inciso IV, para dispor sobre novos critérios atinentes à fixação do número de vereadores. Essa modificação seguiu os passos do próprio Supremo no famoso caso “Mira-Estrela”[98] e também do Tribunal Superior Eleitoral, que estabeleceu parâmetros para a formação das Câmaras Municipais com base na aludida decisão do Supremo.[99] Ocorre que essa Emenda, mesmo sendo de 2009, pretendeu disciplinar o resultado das eleições de 2008. Na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.307/DF, relatora ministra Cármen Lúcia, a retroatividade foi suspensa cautelarmente por desrespeito à anualidade eleitoral.[100] Conforme assentou a relatora, citando o mestre José Afonso da Silva e o parecer do Procurador-Geral da República, a razão legal da anualidade é “evitar a alteração da regra do jogo depois que o processo eleitoral tenha sido desencadeado”, coibindo o casuísmo e a deformação desse processo, que violariam, em última análise, direito fundamental do cidadão-eleitor à segurança e à certeza das regras jurídicas inerentes à disputa eleitoral.[101]

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.865/DF, relatora ministra Ellen Gracie, o Tribunal impôs a verticalização das coligações partidário-eleitorais alusivas a 2006, embora a Emenda Constitucional nº 52, de 8 de março daquele ano, tivesse assegurado aos partidos autonomia para formar coligações sem vínculos entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal. Consoante a ilustrada maioria, a aplicação imediata da emenda implicaria transgressão à anualidade eleitoral versada no mencionado artigo 16. A relatora apontou o desprezo ao direito fundamental do cidadão-eleitor à segurança jurídica e ao devido processo legal.[102] Votei vencido, na companhia do ministro Sepúlveda Pertence, mas não por desconhecer a garantia constitucional da anualidade eleitoral, e sim porque entendi que a emenda em nada inovou em relação à regência infraconstitucional da matéria. Como afirmei, em bom vernáculo, se a norma constitucional derivada “houvesse alterado alguma coisa em termos de normatividade”, a questão deveria ser solucionada “sob o ângulo da eficácia do artigo 16”.

Esses dois julgados têm a particularidade de opor a segurança jurídica, expressa pela anualidade eleitoral, a emendas constitucionais, o que decorre da interpretação sistêmico-teleológica do artigo 16 como revelador de cláusula pétrea, demonstrando o compromisso do Tribunal com a ordem constitucional como um todo e com a segurança do cidadão-eleitor. Mais recentemente, o Supremo deixou clara a independência institucional que apenas os grandes tribunais constitucionais possuem ao tomar decisão, por maioria, sabidamente contra o clamor da opinião pública. Conscientes do papel contramajoritário que lhes cabe, tribunais dessa envergadura devem ser fiéis à Carta, mesmo que isso provoque reações populares indesejadas. Que o texto seja então modificado pelos eleitos para tanto: aqueles que integram o Parlamento. Estou me referindo ao julgamento da denominada Lei da Ficha Limpa e a respectiva aplicação nas eleições de 2010.

O Tribunal enfrentou, além de questionamentos sobre a constitucionalidade da Lei Complementar nº 135, o tema da vigência do diploma especificamente para o processo eleitoral de 2010, quando foi publicado. Estavam em jogo mais de oito milhões de votos dados aos candidatos “fichas-sujas” nas eleições daquele ano. Porque a publicação ocorreu em 7 de junho anterior, a anualidade eleitoral apresentava-se como obstáculo à aplicação da lei nas eleições de outubro de 2010. O primeiro caso de candidato que teve registro indeferido foi examinado no Supremo em 27 de outubro de 2010, no Recurso Extraordinário nº 631.102/PA, relator ministro Joaquim Barbosa. O Plenário, composto de dez ministros, dividiu-se e o julgamento terminou empatado, tendo sido mantida a decisão do Tribunal Superior Eleitoral que implicara o afastamento do registro.[103] Em 23 de março de 2011, com a composição completa, novo recurso veio a julgamento e o ministro Luiz Fux, recém-empossado, concluiu pela observância da anualidade eleitoral, marcando o desempate e definindo que a lei não poderia ser aplicada nas eleições de 2010.[104]

Em ambos os recursos, votei em favor da incidência do artigo 16 do Diploma Maior, afastando a vigência da Lei Complementar para as eleições de 2010. Destaquei a necessidade de respeito à Carta de 1988, “à qual todos se submetem, indistintamente, inclusive o próprio povo”. Em virtude dessa obediência ao texto constitucional, disse, subscrevendo votos anteriores, que nós, ministros do Supremo, não ocupamos “cadeira voltada simplesmente a atender aos anseios populares, mas cadeira voltada a preservar a Carta da República”. Ante a profunda modificação que a aludida lei provocou no processo eleitoral, não se poderia cogitar da não aplicação da anualidade eleitoral, sob pena de desprezo da própria Constituição e da defesa da segurança jurídica do cidadão-eleitor.

O dever constitucional de previsibilidade das alterações legislativas tem, na jurisprudência do Supremo, bastante repercussão também em matéria tributária, consideradas as anterioridades geral e nonagesimal dos artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 195, § 6º. Nessa área, o Tribunal igualmente opôs o princípio ao constituinte derivado, dando-lhe a dimensão de cláusula pétrea. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 939/DF, relator ministro Sydney Sanches, julgou inconstitucional a Emenda Constitucional nº 3, de 1993, na parte em que instituiu o Imposto Provisório Sobre Movimentação Financeira – IPMF e afastou o dever de observância da anterioridade geral para permitir a cobrança imediata do imposto. A maioria dos ministros entendeu a anterioridade tributária como núcleo essencial da segurança jurídica, o que impede o constituinte derivado de retirar do contribuinte a garantia de não ser cobrado imposto novo ou majorado no mesmo ano de publicação da norma de criação ou aumento, salvo as exceções previstas no próprio Diploma de 1988.[105]

Destacando que os direitos e garantias fundamentais se encontram em outras normas constitucionais além do rol do artigo 5º, asseverei que a anterioridade é garantia cujas exceções foram postas de forma taxativa pelo constituinte originário, de modo que a redução do alcance do princípio importaria em violação ao artigo 60, § 4º, da Carta Federal, ou seja, transgressão de cláusula pétrea. Esse julgamento ocorreu em 1993 e jamais me desviei desse sentido maior da anterioridade tributária como expressão particular da segurança jurídica. Interpretando a norma com essa extensão, vinculei à anterioridade tributária modificação legal que promoveu majoração indireta de imposto mediante a suspensão por prazo certo e determinado de uso de créditos, até então plenamente permitidos, para apuração final do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sendo acompanhado por unanimidade no Plenário.[106] Seguindo essa orientação, tenho insistentemente me oposto, por enquanto vencido no Colegiado, à aplicação imediata de leis que “prorrogaram” a cobrança de tributo criado para ser provisório – refiro-me à CPMF;[107] à suspensão de uso de créditos do ICMS, matéria inclusive com repercussão geral reconhecida,[108] e à alíquota majorada de imposto antes estabelecida por prazo determinado, como ocorreu com o ICMS do Estado de São Paulo.[109]

Em relação a esse último caso, envolvendo jogo de palavras do legislador de São Paulo tentando caracterizar como “prorrogação” o que, na verdade, foi comando de última hora para mudar prazo certo e determinado de vigência de tributo majorado, fiz ver:

 

O que houve na espécie – e não desconheço o artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, que alude, explicitamente, à instituição e aumento de tributo? Antes de 31 de dezembro de 2005, existia diploma legal editado para viger por tempo determinado, evidentemente os contribuintes estavam convictos que, ao término, não se teria o acréscimo alusivo ao tributo. Por isso é que não é dado falar em prorrogação. O que ocorreu na espécie, atraindo incidência do preceito tal como se contém – e tendo a interpretá-lo de forma teleológica, perquirindo, no caso, o objetivo da norma, que é o de evitar solavancos, surpresas na vida gregária –, foi verdadeira criação, a instituição do tributo, e não a simples prorrogação.

[…]

Criação – instituição portanto – do mesmo tributo, sem se ter presente a anterioridade nonagesimal da alínea “c” do inciso III do artigo 150, porque isso ocorreu ao apagar das luzes do ano de 2005.

A segurança jurídica e as normas constitucionais que a expressam a partir da cabeça do artigo 5º, como as da irretroatividade e da anterioridade, as que protegem o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, assim como os princípios da proteção da confiança legítima e da boa-fé objetiva, exigem que o legislador atue com previsibilidade e clareza e que a administração pública tenha uma conduta honesta, leal e coerente com os próprios comportamentos anteriores.[110] Penso ser esse o sentido maior que uma interpretação constitucional adequada do princípio deve produzir – essa é a missão do Supremo em favor da segurança jurídica dos cidadãos.

 

3.6. Garantias fundamentais processuais

A Carta da República é rica na disciplina das garantias fundamentais do processo, revelando verdadeiro estatuto de defesa e de participação do cidadão nos processos judiciais e administrativos, tanto em matéria civil como penal, aplicáveis a litígios envolvendo particulares ou Poder Público. Pode-se falar, assim, em direitos fundamentais processuais.[111] O diploma normativo ou a prática processual que não observar algum dos princípios ou regras que compõem esse estatuto fundamental será inconstitucional. Destaco, em sequência, a jurisprudência sobre o direito de petição aos Poderes Públicos e de obtenção de certidões em repartições públicas – artigo 5º, inciso XXXIV, alíneas “a” e “b” –, a garantia de acesso ao Poder Judiciário – artigo 5º, inciso XXXV – e ao devido processo legal, marcadamente quanto aos direitos à ampla defesa e ao contraditório – artigo 5º, incisos LIV e LV.

Vê-se, na jurisprudência, que o Supremo busca assegurar o direito fundamental de petição aos órgãos públicos, de obtenção de certidões e de acesso à Justiça, afastando obstáculos do exercício dessas garantias, inclusive de ordem financeira. Por exemplo, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.969/AM, relator ministro Ayres Britto, assentou inconstitucional, por unanimidade, lei estadual que condicionava a extração de certidões em repartições públicas ao recolhimento de taxa denominada de “segurança pública”.[112] Em diferentes oportunidades, o Tribunal considerou incompatível com a Carta a fixação de taxa judiciária potencialmente elevada ou desarrazoada, por consubstanciar risco de inviabilizar o livre acesso ao Judiciário.[113]

Na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.078/PB, relator ministro Néri da Silveira,[114] e na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.826/GO, relator ministro Eros Grau,[115] contudo, o Supremo, dando interpretação gramatical à garantia constitucional, legitimou a cobrança de taxas judiciárias que não reputei razoáveis. Consoante a sempre ilustrada maioria, os atos normativos impugnados haviam estabelecido ônus proporcional, tendo alguns ministros utilizado o argumento pragmático da alternativa da justiça gratuita para afastar a arguição de inconstitucionalidade. Em ambos os julgados, ante a base econômica de apuração prevista nas leis e a consequente possibilidade de as taxas expressarem valores elevados a ponto de inibir o ingresso em juízo, votei vencido, sozinho, clamando por uma interpretação mais ampla da garantia constitucional, forte na premissa de que “o direito de acesso ao Judiciário é inerente à cidadania”. Assentei, na primeira ação, que:

Não podemos interpretar esse dispositivo [inciso XXXV do artigo 5º, da Carta] simplesmente de forma literal, ou seja, como a afastar apenas aqueles diplomas que obstaculizem, que criem um óbice intransponível ao acesso ao Judiciário. Estão envolvidas, na hipótese dos autos, leis que, de alguma forma, inibem o acesso ao Judiciário.

O direito de acesso ao Judiciário também alcança a interpretação dos casos em que a Carta condiciona o ingresso em juízo ao esgotamento prévio de procedimentos ou processos administrativos. No exame da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.139/DF, relator ministro Octavio Gallotti, acórdão por mim redigido, fizeram-se em jogo regras da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT que subordinavam a formalização de reclamações trabalhistas à tentativa fracassada de acordo no âmbito dos “Conselhos de Conciliação Prévia”. O relator votou pela constitucionalidade, dizendo da competência do legislador ordinário para racionalizar o sistema processual, sem que isso importasse em restrição à garantia de acesso ao Poder Judiciário, e afirmando ser essa a situação discutida ante a razoabilidade das normas impugnadas.

Discordei dessa óptica, destacando-a pertinente apenas se ainda estivesse em vigor a ordem constitucional pretérita, que permitia ao legislador condicionar o ingresso em juízo ao esgotamento das vias administrativas. Consignei que a disciplina dessa garantia, com a Carta de 1988, havia ganhado contornos próprios, bastante distintos, de modo que a fase revelada pela atuação da Comissão de Conciliação não poderia ser interpretada como obrigatória, assegurado o livre acesso dos trabalhadores ao Judiciário Trabalhista. A maioria do Pleno seguiu a divergência aberta por ocasião do meu voto, para conferir às normas atacadas interpretação conforme à Constituição e prestigiar a garantia de acesso à tutela jurisdicional.[116]

Em outro caso relevante, contudo, penso que essas garantias deixaram de ser adequadamente reconhecidas pelo Tribunal. No Recurso Extraordinário nº 233.582/RJ, de minha relatoria, acórdão redigido pelo ministro Joaquim Barbosa, foi arguida a inconstitucionalidade do artigo 38 do parágrafo único da Lei de Execução Fiscal, porquanto proíbe a litigância tributária simultânea em processos administrativo e judicial, importando o último em renúncia do primeiro. Ao dar provimento ao recurso, fiz ver que a restrição mostrava-se incompatível com o sistema constitucional de acesso ao Judiciário e de direito de petição.

Asseverei que a vedação de trânsito concomitante nas duas esferas implica, em última análise, “coação a obstaculizar o livre acesso ao Judiciário”, “uma autêntica inibição para não ingressar em juízo”, consideradas situações cotidianas em que contribuintes deverão desistir de ações judiciais previamente propostas para que recursos administrativos correlacionados, dotados de eficácia suspensiva automática da exigibilidade do crédito tributário, possam ter viabilidade procedimental. A sempre ilustrada maioria, todavia, por motivos que me pareceram mais de ordem pragmática, entendeu constitucional a limitação questionada. Falou-se em “luxo demasiado que a mesma lide seja discutida e julgada, ao mesmo tempo, por dois órgão do Estado”; em “redundância de proteção”; em “racionalização da burocracia”; em “racionalidade da dúplice proteção” e em “economia processual”.[117] Ficamos vencidos eu, o ministro Ayres Britto e, segundo penso, as garantias maiores do livre acesso ao Judiciário e do direito de petição.

O Supremo tem rica coleção de julgados envolvendo a cláusula do devido processo legal, especialmente as garantias da ampla defesa e do contraditório. Consagrando esses direitos, o Tribunal formalizou os Verbetes Vinculantes nº 3 – “nos processos perante o Tribunal de Contas da União, asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”[118] – e nº 14 – “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.[119] Também anulou pauta de julgamento de extradição, por falta de intimação prévia do advogado do extraditando,[120] e reconheceu a inconstitucionalidade de norma do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça na qual prevista a ciência ficta de terceiros que pudessem ser alcançados por decisão em processo administrativo em curso.[121]

Evolução jurisprudencial especialmente importante, considerada a extensão normativa dessas garantias, teve o Tribunal quanto ao tema da constitucionalidade de exigência de depósito ou de arrolamento de bens relativos ao valor total ou parcial de débitos ou multas como condição de prosseguimento de recursos administrativos. A discussão iniciou-se com o julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.049/DF, relator ministro Celso de Mello, ocorrido em 18 de maio de 1995, versando dispositivo da Lei nº 8.212, de 1991, que exigia prova do depósito do valor de multa visando a sequência de recurso para julgamento em segunda instância administrativa no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Por maioria, o pedido de suspensão da eficácia da norma foi indeferido, vencidos o relator e eu. Apontei que o preceito mostrava-se contrário ao mandamento constitucional alusivo ao devido processo administrativo.[122]

A questão voltou à balha no Recurso Extraordinário nº 210.246/GO, relator ministro Nelson Jobim, examinado em 12 de novembro de 1997, envolvida norma trabalhista – artigo 636, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho – que estabelecia depósito prévio de valor de multa aplicada pelo Ministério do Trabalho como condição de sequência de recurso administrativo protocolado pela empresa sancionada. Mais uma vez, a maioria considerou constitucional a exigência. Votei vencido, na companhia dos ministros Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Carlos Velloso e Néri da Silveira, por vislumbrarmos clara violação ao direito fundamental de ampla defesa.[123]

No campo do processo administrativo tributário federal, o debate teve início em 6 de outubro de 1999, com o julgamento conjunto das Medidas Cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1.922/DF e nº 1.976/DF, relator ministro Moreira Alves, versando o § 2º do artigo 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, que previa depósito de 30% do total de crédito tributário constituído como condição para seguimento de recurso à instância administrativa superior, o então denominado Conselho de Contribuintes.

A sempre ilustrada maioria indeferiu o pedido de suspensão da eficácia do dispositivo, tendo votado vencido, conforme consta da ata de julgamento, sozinho, por não me convencer da legitimidade da medida ante a garantia constitucional da ampla defesa e em razão do que me parecia, àquela altura, verdadeira coação política contra o contribuinte para o recebimento do tributo.[124]

Em 28 de março de 2007, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 388.359/PE, de minha relatoria,[125] o Supremo deu uma grande virada ao declarar a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo do Decreto federal e formular o entendimento de que toda norma que institua obstáculo recursal da espécie afronta, a mais não poder, o direito fundamental de ampla defesa, divergindo, por isso, do sistema constitucional de garantias processuais do cidadão. Essa inconstitucionalidade foi definitivamente assentada, na sequência, no exame do mérito das aludidas Ações Diretas nº 1.922 e nº 1.976.[126] Também no mesmo dia, no Recurso Extraordinário nº 389.383/SP, de minha relatoria, veio a ser julgado inconstitucional óbice idêntico aplicável ao processo administrativo previdenciário.[127] Algum tempo depois, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 156/DF, relatora ministra Cármen Lúcia, questionou-se a obrigatoriedade do depósito no âmbito do processo administrativo trabalhista, que acabou considerada incompatível com a Carta de 1988.[128] A óptica ainda constou do Verbete Vinculante nº 21, a prever que “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.”[129] A insistência mostrou-se compensadora por ver triunfar garantia que sempre entendi ferida de morte.

 

3.7. Direitos sociais e econômicos

 

Os direitos sociais e econômicos – de segunda geração, típicos do Estado Social – somaram-se aos tradicionais direitos de defesa e liberdades individuais do Estado Liberal e vinculam o Poder Público a realizar prestações positivas em favor dos que necessitam, como os serviços na área da saúde, assistência social, educação, trabalho, moradia, etc. Com esses direitos reconhecidos nas constituições, não basta a figura do Estado que, pura e simplesmente, se abstém em prol da autodeterminação individual, mas deve vingar o modelo que intervém para satisfazer as necessidades básicas da sociedade. Como fundamento último desse dever estatal, encontramos o princípio da dignidade da pessoa humana na dimensão de mínimo existencial. Nessa seara, o Judiciário, em diferentes instâncias, vem formalizando decisões sobre a execução de políticas públicas, principalmente em relação à saúde e à educação. O Supremo também desempenha papel de destaque no avanço dos direitos sociais.

O Tribunal tem feito valer o projeto constitucional de inclusão social e de vida digna sempre que constatada a omissão dos Poderes políticos ou a atuação defeituosa. Essa perspectiva mostra-se especialmente relevante no campo da saúde, considerados os artigos 6º e 196. Há atos em que determinado o fornecimento gratuito de medicamentos,[130] tratamentos médicos urgentes no exterior,[131] disponibilidade de vaga de internação em UTI, mesmo em hospital não conveniado ao SUS,[132] inclusive com sequestro de verbas públicas para o custeio dessas necessidades.[133] Foi fixada a premissa de que é direito de todo cidadão carente receber medicamentos e tratamentos médicos, cabendo aos governos fornecê-los. No âmbito da realização desses direitos, assentei que “o Estado deve assumir as funções que lhe são próprias, sendo certo, ainda, que problemas orçamentários não podem obstaculizar o implemento do que previsto constitucionalmente.”[134]

Essa jurisprudência teve o ponto alto com as decisões mediante as quais foi determinada a distribuição gratuita de medicamentos para tratamento do vírus HIV, o que inclusive motivou políticas públicas nesse sentido. Dediquei atenção especial ao tema. Em monografia apresentada à Sociedade Brasileira de Direito Público, intitulada “O Supremo Tribunal Federal e a Política de Fornecimento de Medicamentos para Tratamento da AIDS/HIV”, a pesquisadora Mariana Gracioso Barbosa identificou, em análise quantitativa da atuação do Tribunal, que funcionei como relator, com voto vencedor ou decisão monocrática, em 22,9% dos processos, até agosto de 2005, em que fora determinado o fornecimento desses remédios – o maior percentual entre os ministros então atuantes.[135] Em diferentes pronunciamentos, [136] assentei que o direito decorria da aplicabilidade imediata do artigo 196 da Carta e que era:

hora de atentar-se para o objetivo maior do próprio Estado, ou seja, proporcionar vida gregária segura e com o mínimo de conforto suficiente a atender ao valor maior atinente à preservação da dignidade do homem.

O Supremo também tem atuação firme no campo da educação, confirmando decisões de instâncias inferiores que implicaram a obrigação de governos municipais disponibilizarem vagas em creches[137] e instituições de educação infantil e ensino fundamental para crianças carentes.[138] Aplicando diretamente o artigo 208, incisos I e IV, da Carta da República, o Tribunal corrige omissões estatais que poderiam colocar em risco o futuro da educação de crianças carentes e demonstra estar atento ao caráter social do Diploma Maior, definindo, assim, o verdadeiro responsável pelo ônus da realização do projeto constitucional quanto a esse aspecto: o Estado.

 

3.8. Proteção ao meio ambiente

 

Existe, por fim, relevante trabalho jurisprudencial em torno da concretização do artigo 225 da Carta Federal, que assegura o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado. Cuida-se de direito fundamental de terceira geração, fundado a partir do valor solidariedade, de caráter coletivo ou difuso, dotado “de altíssimo teor de humanismo e universalidade”,[139] que a todos pertence e também a todos obriga, daí por que encerra um verdadeiro direito-dever fundamental.[140] Com frequência, há o confronto com outros direitos fundamentais, tanto individuais, como o da livre iniciativa, quanto igualmente difusos, como o direito às manifestações culturais enquanto expressão da pluralidade, de que trata o artigo 215 do Diploma Maior. Cumpre ao Supremo, em consideração de valores, harmonizar esses conflitos inevitáveis.

No julgamento do já aludido Mandado de Segurança nº 25.284, de minha relatoria,[141] relativo à criação da “Reserva Extrativista Verde para Sempre”, depois de afirmar que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida,” o qual impõe “ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e de preservá-lo para as presentes e futuras gerações”, apontei que, presente o disposto no artigo 225, “conflito entre os interesses individual e coletivo resolve-se a favor deste último”.[142] O comportamento decisório do Supremo diante da necessidade de ponderar o direito ao meio ambiente com os direitos individuais de naturezas diversas tem sido o de dar preferência ao interesse coletivo.[143] Foi com base nessa premissa que a maioria do Tribunal, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 101/DF, relatora ministra Cármen Lúcia, assentou a proibição de importar pneus usados ou remodelados. Votei vencido, não por olvidar a relevância do direito coletivo, mas por entender, ante as dúvidas sobre os efeitos verdadeiramente nocivos da importação questionada e a restrição à livre iniciativa, que a matéria deveria ser definida exclusivamente pelo Congresso Nacional por meio de edição de lei em sentido formal e material.[144]

Tema ainda mais controvertido envolve o conflito desse direito com outros coletivos, como o do pleno exercício dos direitos culturais. O Tribunal enfrentou a problemática, pela primeira vez, no Recurso Extraordinário nº 153.531/SC, Segunda Turma, relator ministro Francisco Rezek, acórdão por mim redigido, julgado que ficou conhecido como “caso farra do boi”. Na espécie, pretendia-se a proibição, no Estado de Santa Catarina, da denominada “Festa da Farra do Boi”. Aqueles que defenderam a manutenção afirmaram ser uma manifestação popular, de caráter cultural, entranhada na sociedade daquela região. Os que a impugnaram anotaram a crueldade intrínseca contra os animais bovinos, que eram tratados “sob vara” durante o “espetáculo”. O relator assentou a inconstitucionalidade da prática, destacando a maldade a que eram submetidos os animais. Também assim votei, asseverando não se tratar “de uma manifestação cultural que mereça o agasalho da Carta da República”, mas de crueldade ímpar, onde pessoas buscam, a todo custo, “o próprio sacrifício do animal”, ensejando a aplicação do inciso VII do artigo 225.[145] Controvérsia análoga foi resolvida no mesmo sentido, consideradas leis estaduais declaradas inconstitucionais porque favoreciam o costume popular denominado de “briga de galos”.[146]

No âmbito da ponderação de direitos e valores, fica claro que o Tribunal vem interpretando as normas e os fatos de forma mais favorável à proteção ao meio ambiente, demostrando preocupação maior com a manutenção, em prol dos cidadãos de hoje e de amanhã, das condições ecologicamente equilibradas para uma vida mais saudável e segura.

4. Conclusão

Os direitos fundamentais são a parte mais importante do projeto constitucional de 1988, envolvidos os valores da liberdade, igualdade e dignidade, cuja concretização é a principal missão do Supremo Tribunal Federal, diga-se, bem cumprida até aqui. A interpretação constitucional tem se mostrado especialmente necessária para o sucesso dos propósitos basilares da Carta da República: revela-se tanto completa quanto complexa, tão fiel ao texto como criativa, quando adequado e exigido, adota os elementos tradicionais, mas sem desconsiderar as particularidades contemporâneas e não ignora a relevância política e social diferenciada das matérias julgadas. Situado entre votos vencidos e vencedores, tenho a honra de fazer parte, há 23 anos, de um guardião à altura do mister que lhe foi confiado.

Não poderia ser de outra forma. Sem interpretação voltada à afirmação das garantias constitucionais e à realização concreta dos direitos fundamentais, não há Estado Democrático de Direito verdadeiro. Na síntese formulada pelo mestre Paulo Bonavides, “a época constitucional que vivemos é a dos direitos fundamentais que sucede a época da separação dos poderes”.[147] Significa dizer: as instituições não existem, na quadra atual, por si sós, não se bastam. São instrumentos a serviço dos direitos e garantias fundamentais. Destinam-se a assegurar esses direitos aos indivíduos e à coletividade. Se não alcançam esse fim, se permanecem inertes, omissas, então não merecem o rótulo de instituição republicana e democrática. Parabéns à sociedade brasileira pela Carta da República e ao Supremo pelos 25 anos de desempenho do papel que lhe foi atribuído.

Artigo escrito para a obra comemorativa dos 25 anos da Constituição Federal de 1988, organizada pelo Supremo Tribunal Federal

*Marco Aurélio Mello, ministro do Supremo Tribunal Federal. Presidente do Supremo Tribunal Federal (maio de 2001 a maio de 2003) e do Tribunal Superior Eleitoral (maio de 1996 a junho de 1997 e maio de 2006 a maio de 2008). Presidente do Supremo Tribunal Federal no exercício do cargo da Presidência da República do Brasil de maio a setembro de 2002, em 4 períodos intercalados. Atualmente, é Vice-Presidente do Tribunal Superior Eleitoral.

[3] Cf. HUNTINGTON, Samuel P. The Third Wave. Democratization in the Late Twentieth Century. Norman: University of Oklahoma Press, 1991.

[4] Como bem disse o mestre José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 19ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 89, a Carta de 1988 é “um texto moderno, com inovações de relevante importância para o constitucionalismo brasileiro e até mundial”, “um documento de grande importância para o constitucionalismo em geral”.

[5] BALKIN, Jack M. Constitutional Redemption. Political Faith in an Unjust World. Cambridge: Harvard University Press, 2011, p. 8-16.

[6] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional. Teoria, História e Métodos de Trabalho. Belo Horizonte: Forum, 2012, p. 155.

[7] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Op. cit., p. 90.

[8] SARMENTO, Daniel. A Assembleia Constituinte de 1987/1988 e a Experiência Constitucional Brasileira sob a Carta de 88. In: Por um Constitucionalismo Inclusivo: História Constitucional Brasileira, Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 102.

[9] GUASTINI, Riccardo. La ‘costituzionalizzazione’ dell’ordinamento italiano. Ragion Pratica nº 11, Ano VI. Genova: Compagnia dei Librari, 1998, p. 185: o autor italiano, embora tenha considerado o conceito mais sugestivo que preciso, denominou esse fenômeno de “constitucionalização do ordenamento (jurídico)” e apontou sete condições para que se considere um ordenamento jurídico completamente constitucionalizado: (1) uma constituição rígida, (2) a garantia jurisdicional da constituição (jurisdição constitucional), (3) a força vinculante das normas constitucionais, (4) a “sobre-interpretação” da constituição, (5) a aplicação direta das normas constitucionais, (6) a interpretação conforme à constituição das leis e (7) a influência da constituição sobre as relações políticas. Acredito que as sete condições são preenchidas pelo caso brasileiro.

[10] Como leciona o mais novo membro do Supremo Tribunal Federal, ministro Luís Roberto Barroso, a Constituição de 1988 foi “capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritário, intolerante e, por vezes, violento para um Estado democrático de direito” e tem assim “propiciado o mais longo período de estabilidade institucional da história republicana do país.” (Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito [O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil]. In: Temas de Direito Constitucional. Tomo IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 63-64).

[11] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional. Teoria, História e Métodos de Trabalho. Op. cit., p. 170-171.

[12] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Op. cit., p. 174.

[13] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional. Teoria, História e Métodos de Trabalho. Op. cit., p. 172.

[14] Cf. BARROSO, Luís Roberto. A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil. In: BARROSO, Luís Roberto (org.). A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 1-39; TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. In: Temas de Direito Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 1-22.

[15] Sobre a discussão em torno da fundamentalidade ou não dos direitos sociais no Brasil, cf. TORRES, Ricardo Lobo. A Jusfundamentalidade dos Direitos Sociais. Arquivos de Direitos Humanos nº 5. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 99-124; SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 7ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 296 e ss; KRELL, Andréas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de um Direito Constitucional “Comparado”. Porto Alegre: Safe, 2002.

[16] VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua Reserva de Justiça. Um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 130-131.

[17] O professor Oscar Vilhena Vieira, Direitos Fundamentais. Uma leitura da jurisprudência do STF. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 11-12 e 39, fala em sincretismo entre diversas concepções de direitos considerada a tentativa do constituinte em “compatibilizar direitos de distintas matrizes históricas e filosóficas”.

[18] VIERA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista de Direito do Estado, Vol. 12, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 59-60.

[19] Originariamente, a ação foi prevista no parágrafo único, tendo sido renumerada para o §1º por ocasião da Emenda Constitucional nº 03/93.

[20] STF – Pleno, ADC-QO 1, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 16/6/1995.

[21] Antes da Emenda Constitucional nº 3/93, o Tribunal havia negado efeito vinculante às decisões de mérito proferidas em ação direta de inconstitucionalidade, admitindo tão somente eficácia erga omnes: STF – Pleno, Rcl. 397/RJ – QO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 21/5/1993; STF – Pleno, Rcl. 385/MA – QO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18/6/1993; STF – Pleno, ADI – MC 864/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 17/9/1993. Depois da Emenda Constitucional nº 03/93, admitiu apenas excepcionalmente a extensão da eficácia vinculante das decisões em ação declaratória de constitucionalidade aos pronunciamentos em ação direta de inconstitucionalidade, recusando de um modo geral a tese do caráter dúplice comum dessas ações: STF – Pleno, ADI-QO 1.244, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 28/5/1999.

[22] STF – Pleno, Rcl-QO 1.880, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 19/3/2004.

[23] Cf., entre muitos outros julgados, STF – Pleno, ADI 2.240/BA, Rel. Min. Eros Grau, DJ 3/8/2007; STF – Pleno, RE 556.664/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14/11/2008.

[24] Cf. meu voto nos Embargos de Declaração na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.797/DF, Rel. Min. Menezes Direito, Red. do acórdão Min. Ayres Britto, julgados em 16/5/2012.

[25] O Tribunal havia negado o poder de controle concentrado da constitucionalidade da legislação pré-constitucional: antes da Constituição de 1988 – STF – Pleno, RP 1.012, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 5/11/1979; na vigência da Carta atual– STF – Pleno, ADI 74/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 25/9/1992.

[26] Cf. STF – Pleno, Rcl. 10.793, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie, DJ 6/6/2011.

[27] BINENBOJM, Gustavo. A Democratização da Jurisdição Constitucional e o Contributo da Lei nº 9.868/99. In: Temas de Direito Administrativo e Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 155.

[28] Foram incluídos pela Emenda Constitucional nº 45/2004 a Câmara Legislativa e o Governador do Distrito Federal, respectivamente, nos incisos IV e V do artigo 103.

[29] Cf. o estudo fundamental do tema no Brasil: VIANNA, Luiz Werneck, et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

[30] É necessário, como adverte Ricardo Guastini, Teoria e ideologia de la interpretación constitucional, Madrid: Trotta, 2008, p. 32, “distinguir entre os enunciados normativos – as ‘disposições’, como se costuma dizer – e as normas, entendidas como significados”. Como lembra o professor italiano, muitos enunciados normativos são ambíguos, por isso “entre as duas coisas, de fato, não se dá uma correspondência biunívoca”.

[31] GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Método. Vol. I. 10ª ed., Salamanca: Sígueme, 2003, p. 378-380. No mesmo sentido, o ministro Eros Grau, Ensaio sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 2ª ed., 2003, p. 31, argumenta que “interpretação e aplicação não se realizam autonomamente. (…) a interpretação do direito consiste em concretar a lei em cada caso, isto é, na sua aplicação. (…) Interpretação e aplicação consubstanciam um processo unitário.”

[32] GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Método. Op. cit., p. 333-338.

[33] NEVES, Antonio Castanheira. O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica. Vol. I. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 16.

[34] NEVES, Antonio Castanheira. O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica. Op. cit., p. 16-26.

[35] VIOLA, Francesco, ZACCARIA, Giuseppe. Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto. 5ª ed. Bari: Laterza, 2004, p. 116-117. (tradução livre)

[36] NEVES, Antonio Castanheira. O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica. Op. cit., p. 27-29.

[37] Fala-se em interpretação constitucional direta para designar a aplicação imediata dos enunciados constitucionais sobre o caso concreto e em interpretação constitucional indireta para referir-se à aplicação de enunciados infraconstitucionais tendo como parâmetro a constituição, o que será sempre interpretação da constituição, embora mediata.

[38] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Constituição. Tomo II. 5ª ed. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 288. Consideradas essas especializadas a que se refere o professor luso, o ministro Luís Roberto Barroso, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 273, fala da interpretação constitucional como “uma particularização da interpretação jurídica geral”.

[39] Para uma defesa forte dessa noção, cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação constitucional e sincretismo metodológico. In: ____. (Org.) Interpretação Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 115-143.

[40] Chamando a atenção para o exagero da doutrina quanto a essa característica da Constituição de 1988, fixando a premissa de o texto conter muito mais regras que princípios, cf. ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: entre a “Ciência do Direito” e o “Direito da Ciência”. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo. (Org.) Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 187-202.

[41] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional. Teoria, História e Métodos de Trabalho. Op. cit., p. 415-416.

[42] Sobre o desenvolvimento teórico da ponderação e da proporcionalidade, cf. PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. Conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009.

[43] De uma perspectiva histórica, os autores costumam descrever a evolução dos direitos fundamentais por “gerações” ou “dimensões”, sendo a primeira, ligada à Revolução Francesa e ao Estado Liberal, composta das liberdades fundamentais, direitos civis e políticos, típicos direitos de oposição ao Estado (direitos de defesa), áreas imunes da intervenção estatal. Os direitos de segunda geração, vinculados às lutas de classes da segunda metade do século XIX e ao surgimento do Estado Social, são aqueles de conteúdo social e econômico, complementares às típicas liberdades fundamentais, que buscam assegurar a igualdade material na sociedade, isto é, a justiça social. Os direitos fundamentais de terceira geração seriam os mais contemporâneos de caráter difuso, como o direito à paz, à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural, os direitos na esfera da biotecnologia e respeito à manipulação genética, o direito à qualidade de vida e ao meio ambiente sadio, à liberdade informática e os direitos dos consumidores. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007; PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La Tercera Generación de Derechos Humanos. Navarra: Aranzadi, 2006.

[44] STF – Pleno, MC – PET nº 2.702/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 18/9/2002, DJ 19/9/2003.

[45] Cf. MELLO, Marco Aurélio Mendes de Farias. Vencedor e Vencido. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 129 e ss.

[46] STF – Pleno, HC 82.424, Rel. Min. Moreira Alves, Red. do acórdão Min. Maurício Corrêa, j. 17/9/2003, DJ 19/3/2004.

[47] STF – Pleno, ADPF 130/DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. 30/4/2009, DJ 6/11/2009.

[48] STF – Pleno, RE 511.961/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17/6/2009, DJ 13/11/2009.

[49] STF – Pleno, ADI-MC 4.451/DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. 2/9/2010, DJ 1º/7/2011.

[50] STF – Pleno, RE 414.426/SC, Rel. Min.ª Ellen Gracie, j. 1º/8/2011, DJ 10/10/2011.

[51] STF – Pleno, ADPF 187/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 15/11/2011, acórdão pendente de publicação.

[52] STF – Pleno, ADI-MC nº 1.969/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 24/3/1999, DJ 5/3/2004.

[53] STF – Pleno, ADI nº 1.969/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 28/6/2007, DJ 31/8/2007.

[54] STF – Pleno, ADI 2.054/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, Red. de Acórdão Min. Sepúlveda Pertence, j. 2/4/2003, DJ 30/4/2003.

[55] STF – Pleno, ADI 3.464/DF, Rel. Min. Menezes Direito, j. 29/10/2008, DJ 6/3/2009.

[56] SARLET, Ingo Wolfgang et al. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: RT, 2013, p. 471.

[57] STF – Pleno, AGRG na STA nº 389/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 3/12/2009, DJ 14/5/2010.

[58] STF – Pleno, ADI-QO 319/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 3/3/1993, DJ 30/4/1993.

[59] STF – Pleno, ADI 1.950/SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 3/11/2005, DJ 2/6/2006.

[60] STF – Pleno, ADI 3.512/ES, Rel. Min. Eros Grau, j. 15/2/2006, DJ 23/6/2006.

[61] STF – Pleno, ADI 2.649/DF, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, j. 8/5/2008, DJ 17/10/2008. Os mesmos fundamentos veiculei na ação que versava o artigo 39 da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, o Estatuto do Idoso, que assegura gratuidade dos transportes públicos urbanos e semi-urbanos aos maiores de 65 anos, assentando que os ônus desse benefício deveriam ser arcados pelo Estado e não haver a obrigação do particular sem a devida contrapartida: STF – Pleno, ADI 3.768/DF, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, j. 19/9/2007, DJ 26/10/2007.

[62] STF – Pleno, ADPF 46/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Eros Grau, j. 5/8/2009, DJ 26/2/2010.

[63] STF – Pleno, RE 389.808/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15/12/2010, DJ 10/5/2011.

[64] STF – Pleno, HC 84.758/GO, Rel. Min. Celso de Mello, j. 25/5/2006, DJ 16/6/2006.

[65] STF – Pleno, MS 25.284/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 17/6/2010, DJ 13/8/2010.

[66] STF – Pleno, ADI-MC 2.623/ES, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 6/62002, DJ 14/11/2003.

[67] STF – Pleno, MS 22.164/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 30/10/1995, DJ 17/11/1995.

[68] STF – Pleno, MS 22.193/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 21/3/1996, DJ 29/11/1996.

[69] STF – Pleno, ADI-MC 2.332/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 5/9/2001, DJ 2/4/2004.

[70] STF – Pleno, ADI-MC 2.260/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 14/2/2001, DJ 2/8/2002.

[71] SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre a dignidade da pessoa humana na jurisprudência do STF. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord). Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 38-39.

[72] STF – Pleno, HC 71.373/RS, Rel. Min. Francisco Rezek, cujo acórdão redigi, j. 10/11/1994, DJ 22/11/1996.

[73] STF – Pleno, ADI 3.510/DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. 29/5/2008, DJ 28/5/2010.

[74] STF – Pleno, ADI 4.277/DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. 5/5/2011, DJ 14/10/2011.

[75] SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre a dignidade da pessoa humana na jurisprudência do STF. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord). Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Crítica. Op. cit., p. 66: o autor afirma que a aplicação da dignidade da pessoa humana no campo penal traduz a “negação de uma redução do ser humano a objeto da ação estatal”.

[76] STF – Pleno, HC 69.657/SP, Red. do Acórdão Min. Francisco Rezek, j. 18/12/1992, DJ 18/6/1993.

[77] STF – Pleno, HC 82.959/SP, de minha relatoria, j. 23/2/2006, DJ 1º/9/2006.

[78] Cito o aludido HC 69.657/SP e os HCs 76.371/SP e 77.480/SP.

[79] STF – 2ª T., RHC 71.959/RS, de minha relatoria, j. 22/11/1994, DJ 2/5/1997.

[80] Cf. MELLO, Marco Aurélio Mendes de Farias. Vencedor e Vencido. Op. cit., p. 173 e ss.

[81] STF – Pleno, HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau, j. 5/2/2009, DJ 26/2/2009.

[82] STF – Pleno, HC 72.131/RJ, Red. do Acórdão Min. Moreira Alves, j. 23/11/1995, DJ 1/8/2003. Cf. MELLO, Marco Aurélio Mendes de Farias. Vencedor e Vencido. Op. cit., p. 45 e ss.

[83] STF – Pleno, HC 87.585/TO, de minha autoria, j. 3/12/2008, DJ 26/6/2009.

[84] STF – Pleno, RE 349.703/RS, Rel. Min. Ayres Britto, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 3/12/2008, DJ 5/6/2009.

[85] STF – Pleno, RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 3/12/2008, DJ 5/6/2009.

[86] Cf. STF – Pleno, HC 85.237, Rel. Min. Celso de Mello, j. 17/3/2005, DJ 29/4/2005; STF – 2ª T., HC 85.988, Rel. Min. Celso de Mello, j. 4/5/2010, DJ 28/5/2010.

[87] STF – Pleno, ADI 3.112/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 2/5/2007, DJ 26/10/2007.

[88] STF – 1ª T., HC 83.358, Rel. Min. Carlos Britto, j. 4/5/2004, DJ 4/6/2004.

[89] Verbete Vinculante nº 11 da Súmula do Supremo, aprovada em 13/8/2008, DJ 22/8/2008.

[90] STF – Pleno, HC 91.952/SP, de minha relatoria, j. 7/8/2008, DJ 19/12/2008.

[91] STF – Pleno, RMS 22.307/DF, de minha relatoria, j. 19/2/1997, DJ 13/6/97.

[92] TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Os Direitos Humanos e a Tributação: Imunidades e Isonomia. V. III. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 340: “O Estado ofende a liberdade relativa do cidadão e o princípio da isonomia quando cria, na via legislativa, administrativa ou judicial, desigualdades fiscais infundadas, através dos privilégios odiosos ou das discriminações.”

[93] STF – Pleno, ADI 3.324/DF, de minha relatoria, DJ 05/08/2005.

[94] STF – Pleno, ADI 1.351/DF, de minha relatoria, j. 7/12/2006, DJ 29/6/2007.

[95] STF – Pleno, ADI 4.424/DF, de minha relatoria, j. 9/2/2012, acórdão pendente de publicação (Informativo STF nº 654).

[96] STF – Pleno, ADPF 186/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandovski, j. 27/4/2012, acordão pendente de publicação.

[97] Sobre esses elementos da segurança jurídica, cf. ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica. Entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011.

[98] STF – Pleno, RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 24/3/2004, DJ 7/5/2004.

[99] Trata-se da Resolução TSE nº 21.702/2004, cuja constitucionalidade foi confirmada em STF – Pleno, ADI 3.345/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 25/8/2005, DJ 20/8/2010.

[100] STF – Pleno, ADI-MC 4.307/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 11/11/2009, DJ 5/3/2010.

[101] O mérito da ação foi julgado em 11 de abril de 2013, tendo sido confirmada, por unanimidade, a inconstitucionalidade proclamada em sede cautelar.

[102] STF – Pleno, ADI 3.685/DF, j. 22/3/2006, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie, DJ 10/8/2006.

[103] STF – Pleno, RE 631.102/PA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 27/10/2010, DJ 20/6/2011.

[104] STF – Pleno, RE 633.703/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23/3/2011, DJ 18/11/2011.

[105] STF – Pleno, ADI 939/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 15/12/1993, DJ 18/3/1994.

[106] STF – Pleno, ADI – MC 2.325/DF, de minha relatoria, j. 23/9/2004, DJ 6/10/2006.

[107] STF – Pleno, RE 566.032/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25/6/2009, DJ 23/10/2009.

[108] STF – Pleno, RE 601.967/RS, de minha relatoria, j. 9/12/2010, DJ 2/3/2011; STF – Pleno, RE 603.917/SC, Rel.ª Min.ª Rosa Weber, j. 7/4/2011, DJ 5/8/2011.

[109] STF – Pleno, RE 584.100/SP, Relª Min.ª Ellen Gracie, j. 25/11/2009, DJ 5/2/2010.

[110] Foi com base nessas premissas que votei, no Recurso Extraordinário nº 131.741/SP, de minha relatoria, a favor da condenação da Administração Pública em indenizar contribuinte quando mudança de orientação interpretativa sobre aplicação de lei tributária, anteriormente formulada em consulta tributária, trouxer prejuízos para o consulente. Fui acompanhado pela unanimidade dos membros da Segunda Turma do Supremo. O julgado ficou assim ementado: TRIBUTÁRIO – CONSULTA – INDENIZAÇÃO POR DANOS CAUSADOS. Ocorrendo resposta a consulta feita pelo contribuinte e vindo a administração pública, via o fisco, a evoluir, impõe-se-lhe a responsabilidade por danos provocados pela observância do primitivo enfoque (j. 9/4/1996, DJ 24/5/1996).

[111] SARLET, Ingo Wolfgang et al. Curso de Direito Constitucional. Op. cit., p. 699 e ss.

[112] STF – Pleno, ADI 2.969/AM, Rel. Min. Ayres Britto, j. 29/3/2007, DJ 22/6/2007.

[113] STF – Pleno, ADI 948/GO, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 9/11/1995, DJ 17/3/2000; STF – Pleno, ADI-MC 1.772/MG, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 15/4/1998, DJ 8/9/2000.

[114] STF – Pleno, ADI-MC 2.078/PB, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 5/4/2000, DJ 18/5/2001.

[115] STF – Pleno, ADI 3.826/GO, Rel. Min. Eros Grau, j. 12/5/2010, DJ 20/8/2010.

[116] STF – Pleno, ADI-MC 2.139/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, acórdão por mim redigido, j. 13/5/2009, DJ 23/10/2009.

[117] STF – Pleno, RE 233.582/RJ, Red. do acórdão Min. Joaquim Barbosa, j. 13/5/2009, DJ 23/10/2009.

[118] Verbete Vinculante nº 3 da Súmula do Supremo, aprovado em 30/5/2007, DJ 6/6/2007.

[119] Verbete Vinculante nº 14 da Súmula do Supremo, aprovado em 2/2/2009, DJ 9/2/2009.

[120] STF – Pleno, Ext-QO 1.068/AT, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 8/5/2008, DJ 27/6/2008.

[121] STF – Pleno, MS 25.962/DF, de minha relatoria, j. 23/10/2008, DJ 20/3/2009.

[122] STF – Pleno, ADI-MC 1.049/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18/5/1995, DJ 25/8/1995.

[123] STF – Pleno, RE 210.246/GO, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 12/11/1997, DJ 17/3/2000.

[124] STF – Pleno, ADI-MC 1.922/DF e 1.976/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 6/10/1999, DJ 24/11/2000.

[125] STF – Pleno, RE 388.359/PE, de minha relatoria, j. 28/3/2007, DJ 22/6/2007.

[126] STF – Pleno, ADI 1.922/DF e 1.976/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/3/2007, DJ 18/5/2007.

[127] STF – Pleno, RE 389.383/SP, de minha relatoria, j. 28/3/2007, DJ 29/6/2007.

[128] STF – Pleno, ADPF 156/DF, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, j. 18/8/2011, DJ 28/10/2011.

[129] Verbete Vinculante nº 21 da Súmula do Supremo, aprovado em 29/10/2009, DJ 10/11/2009.

[130] STF – Pleno, Ag. Rg. na STA 175/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17/3/2010, DJ 30/4/2010.

[131] STF – 1ª T., RE 368.564/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 13/4/2011, DJ 10/8/2011.

[132] STF – 2ª T., AI 527.135/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 8/4/2005, DJ 21/6/2005.

[133] STF – 2ª T., Ag. Rg. no AI 597.182/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 10/10/2006, DJ 6/11/2006.

[134] STF – 1ª T., RE 195.192/RS, de minha relatoria, j. 22/02/2000, DJ 31/03/2000.

[135] BARBOSA, Mariana Gracioso. O Supremo Tribunal Federal e a Política de Fornecimento de Medicamentos para Tratamento da AIDS/HIV. São Paulo: SBDP, 2005, p. 31, nota de rodapé nº 48, e p. 34, gráfico 2.

Acesso em 15/7/2013

[136] AI 232.469/RS, decisão monocrática em 12/12/1998, DJ 23/2/1999; RE 244.087/RS, decisão monocrática em 14/9/1999, DJ 29/10/1999; RE 247.900/RS, decisão monocrática em 20/9/1999, DJ 27/10/1999; RE 247.352/RS, decisão monocrática em 21/9/1999, DJ 27/10/1999; STF – 2ª T., Ag. Rg. no AI 238.328/RS, j. 16/11/1999, DJ 18/2/2000, todos de minha relatoria.

[137] STF – 1ª T., Ag.Rg. no AI 592.075/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandovski, j. 19/5/2009, DJ 05/06/2009; STF – 2ª T., Ag.Rg. no RE 639.337/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23/18/2011, DJ 15/9/2011.

[138] STF – 2ª T., RE 595.595/SC, Rel. Min. Eros Grau, j. 28/4/2009, DJ 29/5/2009.

[139] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 523.

[140] CRUZ, Branca Martins da. Importância da Constitucionalização do Direito ao Ambiente. In: BONAVIDES, Paulo, et all (Orgs.). Estudos de Direito Constitucional em Homenagem a Cesar Asfor Rocha. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 202.

[141] STF – Pleno, MS 25.284/DF, de minha relatoria, j. 17/6/2010, DJ 13/8/2010.

[142] Essa premissa não afasta a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância nos crimes ambientais: STF – Pleno, AP 439/SP, de minha relatoria, Rev. Min. Gilmar Mendes, j. 12/6/2008, DJ 13/2/2009.

[143] STF – Pleno, ADI-MC 487/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 9/5/1991, DJ 11/4/1997; STF – Pleno, ADI 1.086/SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 7/6/2001, DJ 10/8/2001; ADI-MC 3.540/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1/9/2005, DJ 3/2/2006.

[144] STF – Pleno, ADPF 101/DF, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, j. 24/6/2009, DJ 4/6/2012.

[145] STF – 2ª T., RE 153.531/SC, Rel. Min. Francisco Rezek, acórdão por mim redigido, j. 3/6/1997, DJ 13/13/1998.

[146] STF – Pleno, ADI 2.514/SC, Rel. Min. Eros Grau, j. 29/6/2005, DJ 9/12/2005; STF – Pleno, ADI 1.856/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26/5/2011, DJ 14/10/2011.

[147] BONAVIDES, Paulo. Jurisdição Constitucional e legitimidade (algumas observações sobre o Brasil). Revista Estudos Avançados n° 51. São Paulo: USP/Instituto de Estudos Avançados, 2004, p. 127.

Tendências: