Sempre entendemos que, ao atuar como advogados perante o Poder Judiciário e/ou a Administração Pública, não é nossa função divulgar nossas teses pela imprensa. Todavia, um caso específico nos leva a agir diferentemente, uma vez que a tese contrária tem sido objeto de artigos pela imprensa, escritos por advogados que representam partes diretamente interessadas. Dito isso, os autores deixam claro que este artigo constitui sua opinião pessoal.
Tratamos aqui da cobrança do Serviço de Segregação e Entrega (SSE) ou Terminal Handling Charge 2 (THC2). Tal cobrança é legal e necessária aos Operadores Portuários (OPs), porque (i) corresponde a um serviço adicional efetivamente prestado e que deve ser remunerado; (ii) tem aprovação da agência reguladora competente; (iii) não constitui infração da ordem econômica por si só; e (iv) tem reconhecimento do Poder Judiciário.
Comecemos pela prestação do serviço. Há uma tarifa paga ao armador, conhecida como box rate, a qual engloba a Terminal Handling Charge (THC), que basicamente remunera o serviço de retirada dos contêineres do navio e a sua colocação no cais do porto. Aí termina o serviço remunerado pela THC. Ocorre que parte desses contêineres deve ficar sob a guarda do próprio Operador Portuário, mas outra parte deve ser distribuída em até 48 horas aos Terminais Retro Alfandegados (TRAs), conforme decisão do importador da carga. Daí em diante existe um outro serviço, que consiste em segregar os contêineres que devem ser passar à guarda dos TRAs para entrega-los na sequência. Como se trata de serviço a ser prestado em regime de prioridade, são necessários equipamentos extraordinários e mão de obra especializada que, de outra forma, não teriam que ser alocados. Do que se conclui que sua não remuneração constitui fonte de enriquecimento sem causa.
Passemos à questão regulatória. A Antaq editou a Resolução Normativa nº 34/2019 que estabelece, em seu art. 5º, que os serviços não contemplados no box rate poderão ser cobrados à parte, sendo que o art. 9º dispõe que "o SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela Box Rate nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC". Nem se pode dizer que tal cobrança constitui "cheque em branco", pois dispõe o § único do mesmo artigo: "No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título (...)".
Haveria aqui um possível conflito entre regulação e concorrência? Entendemos que não, até porque compete ao intérprete resolver tal aparente conflito. A regulação constitui uma forma de descentralização das funções estatais, sendo que, no caso dos portos, ela veio junto com a desestatização e a consequente ocupação por empresas privadas dos espaços antes estatais. Já os órgãos de defesa da concorrência têm a competência de investigar e, se for o caso, condenar a prática de infrações da ordem econômica.
O que se pode perguntar é em que medida uma conduta praticada sob autorização específica de uma agência reguladora pode constituir uma infração desse tipo. Pode-se argumentar que agir de acordo com a regulação não permite que com isso seja praticada uma infração.
Essa aparente contradição deve ser resolvida à luz da Constituição Federal, cujo § 4º do art. 173 estabelece: "A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros". Esta é a matriz constitucional que rege a Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência - LDC).
Quando o texto constitucional usa a expressão "que vise a", está obviamente estabelecendo o critério da vontade explícita de praticar o abuso, pois a interpretação constitucional deve ser a mais próxima daquela que qualquer leigo pode fazer. "Que vise a" indica "que tenha a intenção de". Portanto, a boa-fé de quem age em consonância com um regulamento deve ser considerada; se não há a intenção clara de praticar uma infração, não há que se falar em infração. Ou seja, quem cumpre a regulação e age de boa-fé, cobrando por um serviço efetivamente prestado, não pratica, em princípio, uma infração.
Nesse contexto, existe a acusação da suposta criação de custos adicionais abusivos para os concorrentes, entendendo-se que os TRAs concorrem com os OPs na armazenagem. Porém, deve-se considerar que a remuneração de um serviço não constitui abuso por si só. É necessária uma análise caso a caso para apurar se há de fato abuso em casos específicos. Além disso, os TRAs, ao longo dos quase 20 anos em que discutem o tema continuam ativos e fortes concorrentes, o que demonstra que a cobrança não resulta em danos potenciais, nem efetivos à concorrência.
Por fim, a jurisprudência existente tem indicado a tendência pela legalidade da cobrança, incluindo recente (28/05/2020) decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Agravo em Recurso Especial 1.537.395, sendo Relator o Ministro Sério Kukina, que traz, entre outros, os seguintes trechos: (i) "não há ofensa ao direito à livre concorrência pela cobrança (...) do (...) THC2"; (ii) "prevalece a competência da ANTAQ (sem eliminar a do CADE".
Assim, espera-se que o Cade possa reconhecer a licitude da cobrança da SSE em julgamentos futuros, deixando para punir somente casos específicos em que de fato se verifique abuso nesta ou em qualquer outra cobrança.
*Mauro Grinberg e Beatriz Cravo, sócios de Grinberg Cordovil Advogados
