2019: o ano em que o Supremo criminalizou a inadimplência

2019: o ano em que o Supremo criminalizou a inadimplência

Eduardo Maneira*

30 de dezembro de 2019 | 07h00

Eduardo Maneira. FOTO: DIVULGAÇÃO

O Supremo Tribunal Federal, em matéria tributária, se destacou em 2019 pelo que julgou e, também, pelo que não julgou.

De início, destaca-se o julgamento iniciado semana passada do RHC nº 163.334, de relatoria do ministro Barroso, ainda não concluído, mas com maioria já consolidada para criminalizar o não pagamento de ICMS próprio, enquadrando a conduta no inciso II, artigo 2º, da Lei 8.137/90, conhecida como “apropriação indébita tributária”. A nosso ver, trata-se de um julgado preocupante, com a banalização do instrumento penal como meio de coerção para cobrança tributária e com premissas, não obstante todo o respeito ao Tribunal responsável pela guarda da Constituição, equivocadas.

Na ocasião, o ministro relator, acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Carmen Lúcia e Luis Fux equipararam o contribuinte de ICMS há um mero responsável tributário, pois, nos termos do voto da ministra Rosa, “a cobrança e a posterior omissão de recolhimento pelo comerciante implica efetivamente apropriação de valor de terceiros, o que legitima a tipificação penal”.

Com a devida vênia, discordamos das razões expostas pela maioria consolidada a favor da criminalização. Apropriação indébita pressupõe tomar para si coisa alheia móvel, o que não é o mesmo que deixar de recolher tributo devido. No caso, o ICMS, não é coisa de terceiro, é obrigação de pagar ao Fisco. Ao deixar de adimpli-la, o contribuinte incorre em mora na sua obrigação tributária, mas isto não se confunde com se apropriar de alguma coisa que não lhe pertence. Ora, se não há fraude ou quebra de confiança, criminalizar o inadimplemento é o mesmo que permitir a prisão por dívida – o que é vedado pela Constituição.

No entanto, há uma enorme confusão entre os conceitos de contribuinte de direito contribuinte de fato¸ cuja função única é esclarecer, didaticamente, a repercussão econômica e jurídica que se estabelece na imposição de tributos sobre o consumo.

Isso não significa, contudo, que a inadimplência desses tributos é equiparável a uma apropriação indébita. A relação jurídico tributária é decorrente da lei, e apenas sob esta perspectiva que se deve analisar também a inadimplência. Se o sujeito passivo quem deixou de pagar, e não o terceiro, por uma impossibilidade lógica, não há crime algum de apropriação.

Por isso, como destacou o ministro Marco Aurélio, a criminalização da inadimplência é interpretação “criativa” da lei, e que a punição penal é descabida em casos de simples não pagamento.

De alento, fica a ressalva feita pelo ministro Roberto Barroso da necessidade de se averiguar o dolo na conduta, o que poderia ser verificado pela intenção do empresário de fazer do não pagamento uma estratégia comercial.

Fica o apelo aos doutos membros do Ministério Público para que ajam com temperança e ponderação nessas situações. Todos nós conhecemos, ou somos vizinhos, amigos ou parentes de contribuintes do ICMS. Eles certamente já deveram, devem ou irão dever ICMS pelos mais diversos motivos e não podem ser tratados como criminosos, porque não são.

Inconstitucionalidade da criação de taxas

Outro julgado importante em matéria tributária foi a reafirmação, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na ADI 6.211, que julgou inconstitucional a Taxa sobre atividade de exploração e aproveitamento de recursos hídricos do Amapá (TFRH), pela ausência de proporcionalidade entre o custo da atividade estatal que justifica a taxa e o valor a ser despendido pelos particulares em benefício do ente público.

Trata-se de precedente importante que, num contexto de queda brusca na arrecadação em função da grave crise econômica que assola o País. Os governos, nas suas três esferas, passam a se movimentar intensamente na busca de novas fontes de receitas, bem como no incremento daquelas já existentes. E nesta missão de aumentar a receita, adotam uma criatividade desmedida na criação de taxas e contribuições absolutamente ilegítimas.

São diversos os exemplos de taxas que, a exemplo daquela declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, apresentam nítido caráter arrecadatório. Citamos duas: a Taxa de Fiscalização de Petróleo e Gás (TFPG), instituída pelo Estado do Rio de Janeiro, e a Taxa de Fiscalização de Instalação da ANATEL (TFI), essa, inclusive, com diversos pareceres do TCU indicando a impossibilidade de vincular os recursos arrecadados a sua finalidade, tendo em vista que os valores bilionários excedem, e muito, a necessidade de recursos para a fiscalização do setor de telecomunicação.

A exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins

O momento que viria a ser o clímax do ano, não veio a ocorrer. O julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, no qual se discute a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, foi retirado da pauta do dia 5 de dezembro desse ano, sem maiores explicações.

No momento, são muitas as dúvidas a respeito daquilo que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal: o ICMS a ser excluído é o destacado ou o recolhido? Haverá modulação? Como ficam as ações já transitadas em julgado?

Tais perguntas, que afetam diretamente centenas de empresas, geram um cenário de extrema insegurança jurídica, o qual precisa ser eliminado para o ano vindouro de 2020.

Por fim, necessário fazer o registro de que as questões penais que surgem na pauta atropelando os demais temas, bem como as decisões plenárias transmitidas pela TV Justiça estarem demorando muito além do desejado, estão acarretando o congestionando da pauta tributária. A solução para a morosidade não deve ser a utilização, muitas vezes imprópria, do plenário virtual para se decidir questões de alta relevância.

*Eduardo Maneira, advogado, professor de Direito da UFRJ e presidente da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB nacional

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