A Quinta Turma do STJ (REsp 1640084/SP) (1) declarou a inconvencionalidade da infração penal de desacato (2):
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO, DESACATO E RESISTÊNCIA. APELAÇÃO CRIMINAL. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ROUBO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. TEMA NÃO PREQUESTIONADO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DESACATO. INCOMPATIBILIDADE DO TIPO PENAL COM A CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.
1. Uma vez interposto o recurso de apelação, o Tribunal, respeitando o contraditório, poderá enfrentar todas as questões suscitadas, ainda que não decididas na primeira instância, desde que relacionadas ao objeto litigioso recursal, bem como apreciar fundamentos não acolhidos pelo juiz (arts. 10 e 1.013, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, c/c art. 3º do Código de Processo Penal).
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afasta a aplicabilidade do princípio da insignificância em crimes cometidos mediante o uso de violência ou grave ameaça, como o roubo.
3. O pleito de desclassificação do crime de roubo para o de constrangimento ilegal carece da indicação do dispositivo legal considerado malferido e das razões que poderiam fundamentar o pedido, devendo-se aplicar o veto da S mula 284/STF. Além disso, o tema não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem, nem a parte interessada opôs embargos de declaração para suprir tal omissão, o que atrai o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF.
4. O art. 2º, c/c o art. 29, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) prevê a adoção, pelos Estados Partes, e "medidas legislativas ou de outra natureza" visando à solução de antinomias normativas que possam suprimir ou limitar o efetivo exercício de direitos e liberdades fundamentais.
5. Na sessão de 4/2/2009, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, pelo rito do art. 543-C do CPC/1973, o Recurso Especial 914.253/SP, de relatoria do Ministro LUIZ FUX, adotou o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 466.343/SP, no sentido de que os tratados de direitos humanos, ratificados pelo país, têm força supralegal, "o que significa dizer que toda lei antagônica às normas emanadas de tratados internacionais sobre direitos humanos é destituída de validade."
6. Decidiu-se, no precedente repetitivo, que, "no plano material, as regras provindas da Convenção Americana de Direitos Humanos, em relação às normas internas, são ampliativas do exercício do direito fundamental à liberdade, razão pela qual paralisam a eficácia normativa da regra interna em sentido contrário, haja vista que não se trata aqui de revogação, mas de invalidade."
7. A adequação das normas legais aos tratados e convenções internacionais adotados pelo Direito Pátrio configura controle de constitucionalidade, o qual, no caso concreto, por não se cuidar de convenção votada sob regime de emenda constitucional, não invade a seara do controle de constitucionalidade e pode ser feito de forma difusa, até mesmo em sede de recurso especial.
8. Nesse particular, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando do julgamento do caso Almonacid Arellano y otros v. Chile, passou a exigir que o Poder Judiciário de cada Estado Parte do Pacto de São José da Costa Rica exerça o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas que aplica aos casos concretos.
9. Por conseguinte, a ausência de lei veiculadora de abolitio criminis não inibe a atuação do Poder Judiciário na verificação da inconformidade do art. 31 do Código Penal, que prevê a figura típica do desacato, com o art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica, que estipula mecanismos de proteção à liberdade de pensamento e de expressão.
10. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos - CIDH já se manifestou no sentido de que as leis de desacato se prestam ao abuso, como meio para silenciar ideias e opiniões consideradas incômodas pelo establishment, bem assim proporcionam maior nível de proteção aos agentes do Estado do que aos particulares, em contravenção aos princípios democrático e igualitário.
11. A adesão ao Pacto de São José significa a transposição, para a ordem jurídica interna, de critérios recíprocos de interpretação, sob pena de negação da universalidade dos valores insertos nos direitos fundamentais internacionalmente reconhecidos. Assim, o método hermenêutico mais a adequado à concretização da liberdade de expressão reside no postulado pro homine, composto de dois princípios de proteção de direitos: a dignidade da pessoa humana e a prevalência dos direitos humanos.
12. A criminalização do desacato está na contramão do humanismo, porque ressalta a preponderância do Estado - personificado em seus agentes - obre o indivíduo.
13. A existência de tal normativo em nosso ordenamento jurídico é anacrônica, pois traduz desigualdade entre funcionários e particulares, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito.
14. Punir o uso de linguagem e atitudes ofensivas contra agentes estatais é medida capaz de fazer com que as pessoas se abstenham de usufruir do direito à liberdade de expressão, por temor de sanções penais, sendo esta uma das razões pelas quais a CIDH estabeleceu a recomendação de que os países aderentes ao Pacto de São Paulo abolissem suas respectivas leis de desacato.
15. O afastamento da tipificação criminal do desacato não impede a responsabilidade ulterior, civil ou até mesmo de outra figura típica penal (calúnia, injúria, difamação etc.), pela ocorrência de abuso na expressão verbal ou gestual utilizada perante o funcionário público.
16. Recurso especial conhecido em parte, e nessa extensão, parcialmente provido para afastar a condenação do recorrente pelo crime de desacato (art. 331 do CP).
A isso se soma que a infração penal de desacato obviamente não foi recepcionada pela Constituição Federal.
Eis o tipo penal do desacato - com a redação original (ainda em vigor) formulada pelo Código Penal de 1940:
Desacato
Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. (Código Penal)
A Constituição Federal diz que:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.
Segundo o dicionarista Aurélio Buarque de Holanda, desacatar significa faltar com o devido respeito a; tratar com irreverência. Menoscabar, desprezar. Afrontar, vexar.
Não há no tipo do desacato - que não é de culpabilidade e sim de injusto - a exigência de elemento subjetivo especial interno (elemento de tendência interna transcendente distinto do dolo ou de elemento subjetivo (com estrutura assimétrica e hipertrofiada) transcendente de ultrafinalidade ou peculiar de ânimo).
Exige-se, portanto, apenas a existência do elemento nuclear do tipo doloso - o dolo.
O tipo do desacato, contudo, é extremamente aberto e volátil. A consumação da hipotética infração penal depende, assim, caso a caso - e isso é gravíssimo e antigarantista -, da (inteira) subjetividade do intérprete ou do pretenso sujeito passivo imediato, se se preferir, do crime. O que afronta ou despreza a um servidor público, policial ou não, pode por óbvio não afrontar ou desprezar a outro. Um alfenim pode teoricamente se ofender quando e se chamado de fraco ou de lento. Uma pessoa menos delicada pode não se ofender caso alguém se lhe atribua o adjetivo de alcoviteiro ou porta-novas. E assim sucessivamente. Os exemplos são infinitos. Não há segurança jurídica.
A livre manifestação do pensamento - direito fundamental/cláusula pétrea - é violada, ademais, pelo tipo penal do desacato.
Algo bem parecido com o que previa o art. II do Código Penal nazista:
'Constitui crime tudo aquilo que ofende o são sentimento do povo alemão'.
À época do regime nazista [1933-1945], antes, portanto, de Hans Welzel -- criador da Teoria Finalista da Ação e defensor das estruturas lógico-reais -, a hegemonia era disputada (3) por duas escolas de Direito Penal nazistas:uma, Escola de Kiel, composta por apenas dois autores, Georg Dahm e Friedrich Shaffstein, sustentava [acertadamente] que o Direito Penal teria de responder individualmente ao modelo político de Estado; a outra, chefiada por Edmund Mezger, defendia que o Direito Penal teria de ser asséptico, puro, impoluto, que [supostamente] não se contaminava politicamente, nem culturalmente, nem sociologicamente. Esse neokantismo autoritário de Edmund Mezger -- o principal jurista do nazismo -- defendia, insista-se, a existência de um direito asséptico, que servisse para tudo e contra todos. [O que equivale por dizer -- é claro -- que não serve para nada e nem contra ninguém]. A escola de Mezger, contudo, acabou prevalecendo, 'explicando', 'legalizando', 'racionalizando' e 'impondo' a lei nazista.
Atualmente, todavia, apenas a China - que criou um Código Penal somente em 1979 depois da Revolução Cultural - e outros poucos países possuem tipos abertos e indeterminados. O Código Penal Chinês de 1997 tipificou sessenta e oito crimes - quarenta e quatro não violentos - que podem levar à pena de morte. O governo da República Popular da China - assim como acontece com o tipo de desacato constante do Código Penal brasileiro - não admite a liberdade de expressão. (4)
No Vietnã também há tipos penais abertos e indeterminados. De acordo com o Alto-comissário das Nações Unidas para os Direitos Humanos, Zeid Ra'ad Al Hussein (5):
O alto-comissário das Nações Unidas para os Direitos Humanos, Zeid Ra'ad Al Hussein, expressou na semana passada (14) forte preocupação com a crescente repressão promovida pelas autoridades do Vietnã contra os defensores de direitos humanos do país.
Ele citou a recente prisão da blogueira e crítica do governo Nguyen Ngoc Nhu Quynh - conhecida na internet como 'Mother Mushroom' -, detida na província central de Khanh Hoa nos termos do artigo 88 do Código Penal do Vietnã.
O texto proíbe "a realização de qualquer propaganda contrária ao governo" do país.
"O artigo 88 faz com que seja efetivamente um crime o direito fundamental do cidadão vietnamita de discutir ou questionar as políticas empreendidas pelas autoridades", disse Zeid Ra'ad Al Hussein, em comunicado à imprensa.
"O amplo escopo desta lei mal definida torna muito fácil reprimir qualquer tipo de opinião divergente, bem como deter arbitrariamente indivíduos que ousam criticar as políticas do governo", acrescentou.
É mais do que necessário, por conseguinte, conter o poder punitivo estatal (proibindo excessos/garantismo negativo), racionalizando e limitando a persecução penal e o Estado policial. Isso se faz com base no postulado da dignidade humana, nas liberdades individuais, nos direitos fundamentais e nas garantias processuais. A tarefa, maior, do penalista (6), entretanto e consequentemente, consiste na tentativa - que não pode cessar nunca -, de encurtar a abissal (e absurda) distância existente entre o dever ser (7) e o ser (8).
*Alexandre Langaro, advogado criminal. Autor de livros e artigos jurídicos. Estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova York
(1) Julgado no dia 15/12/2016. DJe 1.º/2/2017.
(2) Desacato
Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. (Código Penal)
(3) Eugênio Raul Zaffaroni (Ponencia - Cusco 2015).
(4) https://www.cartacapital.com.br/mundo/201cchina-e-responsavel-por-cerca-de-90-das-execucoes-em-todo-mundo201d-alerta-ativista-8593/.
http://g1.globo.com/mundo/noticia/2014/10/china-pretende-reduzir-numero-de-crimes-passiveis-de-pena-de-morte.html
http://g1.globo.com/mundo/noticia/2014/03/china-lidera-aplicacao-de-pena-de-morte-diz-anistia-internacional.html
(5) https://nacoesunidas.org/chefe-de-direitos-humanos-da-onu-manifesta-preocupacao-com-repressao-a-blogueiro-no-vietna.
(6) Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito. Direito e Natureza. Eugênio Raul Zaffaroni (Ponencia - Cusco 2015).
(7) Abstrato/vida pensada (Fernando Pessoa. Cancioneiro. Tenho Tanto Sentimento). As coisas como elas devem ser/o reino das normas.
Nesse sentido:
https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/prisao-somente-em-cela-individual/
(8) Concreto/vida vivida (Fernando Pessoa. Cancioneiro. Tenho Tanto Sentimento). As coisas como elas são/o reino dos fatos.
Nesse sentido:
https://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/mutirao_carcerario.pdf
Nota
Exemplo do abismal distanciamento existente entre o ser e o dever ser:
Dever ser:
Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.
Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:
a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;
b) área mínima de 6,00 m² (seis metros quadrados).
Ser
https://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/mutirao_carcerario.pdf
