É falso que a menina de 11 anos que engravidou após sofrer um estupro não tivesse direito a um aborto legal. Nas redes sociais, diversas postagens afirmam erroneamente que não houve crime de estupro, uma vez que o autor do abuso teria sido um adolescente de 13 anos, inimputável por causa da idade. Na verdade, pelo Código Penal brasileiro, qualquer relação sexual com menor de 14 anos é considerada estupro de vulnerável e a vítima tem direito a interromper a gravidez. A garota passou por um aborto legal no dia 22 de junho no Hospital Universitário Polydoro Ernani de São Thiago, vinculado à Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).
O que muda em casos de relações entre dois menores de idade, segundo especialistas ouvidas pelo Estadão Verifica, é a forma como a violação será tratada juridicamente: se o autor de fato for um adolescente de 13 anos, ele não responderá a uma ação penal, e sim a um processo por ato infracional análogo ao estupro, conforme orienta o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que prevê uma medida socioeducativa ao infrator. A infração é considerada grave e pode levar até ao internamento do autor da violação.
A promotora de Justiça Márcia Texeira, da 4ª Promotoria de Diretos Humanos em Salvador, do Ministério Público da Bahia (MP-BA) explica que o ato infracional não é chamado de crime por causa do ECA. "Se um adolescente tem entre 12 e 18 anos e praticou um ato infracional, ele não vai ser submetido ao Código Penal, mas vai responder a essa ação de ato infracional, que inclusive está sujeita ao contraditório, defesa, tutela e participação dos pais, e vai aplicar medidas socioeducativas a partir da análise do caso concreto. De qualquer forma, houve uma violação do tipo penal estupro", disse.
O caso da menina catarinense veio à tona no dia 20 de junho, quando o site The Intercept Brasil publicou que uma criança de 11 anos, grávida após um estupro, estava sendo mantida pela Justiça de Santa Catarina em um abrigo para evitar um aborto legal. O procedimento havia sido negado no próprio Hospital Universitário porque uma recomendação do Ministério da Saúde dizia que o procedimento só deveria ser feito sem autorização judicial até a 20ª semana de gestação - ela estava na 22ª e foi levada pela mãe ao hospital dois dias depois de descobrir a gravidez.
Para preservar a identidade da vítima, a reportagem não publicou detalhes sobre o abuso. No entanto, um inquérito feito pela polícia de Tijucas (SC) indicou que o autor do estupro era outro menor, um menino de 13 anos, filho do padrasto da criança. A partir dessa informação, diversos conteúdos se espalharam na rede dizendo que não houve estupro porque a menina tinha um relacionamento com o garoto, teria consentido o ato sexual e por isso não tinha direito ao procedimento. Isso não se sustenta legalmente.
Legislação define que criança não tem capacidade de emitir consentimento
De acordo com a defensora pública Lívia Almeida, coordenadora de Direitos Humanos da Defensoria Pública a Bahia e do Núcleo de Defesa das Mulheres (Nudem), não existe consentimento para atos sexuais em menores de 14 anos. "A legislação penal determina que toda pessoa menor de 14 anos não tem condição de emitir vontade, por isso mesmo se chama estupro de vulnerável", afirma. O ECA determina que são crianças os meninos e meninas que têm até 12 anos incompletos, e são considerados adolescentes as pessoas que têm entre 12 anos completos e 18 anos incompletos.
A promotora Márcia Teixeira destaca que não há razão para falar em "consentimento" partindo de uma criança de 11 anos. "Ela não tem capacidade de consentir. Não tem por que se falar que houve consentimento e que por isso não houve o estupro. Ela, com 10 ou 11 anos, não tem juridicamente a capacidade de consentir um ato sexual. Há muitas possibilidades a se investigar, mas o fato concreto é que o ato infracional de estupro existiu porque ela não tem capacidade de consentir e por isso ela tem direito ao aborto legal", afirma.
A tese do suposto consentimento é irrelevante, no entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme Súmula 593, de 2017: "O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente", diz o texto. Houve 125 acórdãos no STJ após a publicação da Súmula.
É o mesmo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), que adota como jurisprudência uma decisão de 2017 do ministro Marco Aurélio Mello: "Para a configuração do estupro de vulnerável, é irrelevante o consentimento da vítima menor de 14 anos". Depois dele, o ministro Dias Toffoli adotou o mesmo princípio, em 2021.
Laudos apontaram que havia risco na gravidez
Outro argumento usado nos diversos vídeos que viralizaram nas redes nos últimos dias é que a gravidez não punha em risco a vida da menina. O argumento, contudo, mistura duas questões diferentes. No Brasil, o aborto é permitido em três situações: em caso de estupro, de feto anencéfalo ou de risco para a vida da mãe. Uma mulher que engravidou após ter sofrido violência sexual não precisa estar em risco para ser permitido o aborto legal.
Segundo a reportagem do site The Intercept Brasil que revelou o caso da menina catarinense, um primeiro laudo apontou que não havia risco de morte para a garota. Apesar disso, análises posteriores de outros médicos do hospital indicaram riscos como "anemia grave, pré-eclâmpsia, maior chance de hemorragias e até histerectomia", de acordo com a matéria. Em uma audiência sobre o caso em 17 de maio, a médica Emarise Medeiros Paes de Andrade afirmou que havia risco de mortalidade de 50% para a criança prosseguir com a gravidez e realizar um parto.
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