Nesta edição, ações que discutiram crimes hediondos, prisão civil de depositário infiel, anistia, criação de novos TRFs, sigilo bancário, lei de drogas e a modulação de efeitos da inconstitucionalidade são objeto de análise.
Confira, abaixo, artigos que comentam decisões do Supremo Tribunal Federal relacionadas com a Supremacia da Constituição.
Controle Constitucional Retroativo
O reconhecimento da Constituição Federal (CF) como norma soberana na disposição hierárquica do ordenamento jurídico sustenta a assertiva de que todos os atos normativos infra devem estar subordinados aos parâmetros por ela estabelecidos. Como forma de garantir sua soberania, criaram-se mecanismos de controle que permitem apurar a compatibilidade de determinado ato normativo com os parâmetros constitucionais, aplicando lhe a sanção de nulidade em caso negativo.
Dentre os mecanismos de controle, cita-se a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), mecanismo regulado pela lei 9.882/99 e de competência para julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental proveniente de norma editada antes da entrada em vigor da CF de 1988.
Uma das mais polêmicas revisões normativas realizadas por intermédio de ADPF foi o questionamento do artigo 1º, par. 1º da Lei de Anistia (6.683/79) cuja recepção pela CF de 1988 foi contestada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) no ano de 2010 - ADPF 153.
Naquela oportunidade, a OAB defendeu que a recepção do referido artigo e a interpretação a ele conferida - que ampliou os efeitos da anistia aos crimes comuns praticados por agentes públicos contra opositores políticos durante o regime militar -, implicaria afronta a supremacia dos preceitos constitucionais pretendendo que fosse declarada sua nulidade à luz dos dispositivos constitucionais vigentes.
Em julgamento não unânime, por 7 votos contra 2 a ADPF foi julgada improcedente pela corte suprema que, em decisão puramente política, entendeu por bem não alterar a lei de anistia em respeito à cultura e sentimento da época que motivaram sua edição.
Com isso, a decisão se ateve em atacar os requisitos e condições da ação se distanciando da análise de mérito propriamente dita. Um dos principais argumentos expostos, e que destacamos no momento, é o contraditório entendimento do Ministro Gilmar Mendes de que todos os delitos já estariam prescritos o qual desconsiderou a sedimentada jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal de que o delito de ocultação de cadáver seria de caráter permanente, de modo que a data para início da contagem do prazo prescricional se renovaria a cada dia que o cadáver permanecesse oculto, fato este que é objeto de nova ADPF proposta pelo partido político PSOL que ainda pende de julgamento - ADPF 320.
Mais uma vez, nos deparamos com julgamento polêmico realizado pela nossa Suprema Corte que, se escondendo no alegado respeito ao acordo da época, perdeu uma grande oportunidade para reforçar a supremacia da Constituição vigente e enfatizar a importância dos direitos fundamentais.
Danielle Spozati, Marcelo Papa, Natascha Corazza Eisenberger, Rafael Marsico, Juliana Sabadell, alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP
Controle de constitucionalidade da liberdade provisória na Lei de Drogas
No julgamento do Habeas Corpus nº 104.339/SP, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de parte do artigo nº 44 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), referente à proibição da liberdade provisória nos casos de tráfico de entorpecentes, sendo seu efeito erga omnes.
Os ministros alteraram parte da redação do referido art. 44 através do controle incidental de constitucionalidade (controle difuso), que tem por objetivo questionar a justiça sobre a constitucionalidade de uma norma, admitindo atacar indiretamente a lei ou um ato normativo considerado inconstitucional.
A respeito da inconstitucionalidade ressaltada, o Ministro Gilmar Mendes se posicionou da seguinte forma: "Verifica-se, por outro lado, que essa proibição (Lei n. 11.343/2006, art. 44, que retiraria sua razão de ser da própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII) conflita com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, dentre eles a presunção de inocência e o devido processo legal. (...) Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais".
No referido HC, o acusado encontrava-se preso há quase três anos sem condenação definitiva, sendo certo tratar-se de abuso do jus puniendi estatal, conforme afirmou o em. Ministro Marco Aurélio, "(...) os representantes do povo brasileiro e os representantes dos estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de entorpecentes, editaram regras mais rígidas no combate ao tráfico de drogas".
Coube, assim, ao STF, através do controle difuso, declarar a inconstitucionalidade de parte do artigo, e determinar que o juiz a quo analisasse novamente a necessidade da prisão cautelar com fulcro nos requisitos previstos no artigo nº 312 do Código de Processo Penal.
Verifica-se que nesse e em tantos outros casos o STF assume o importante papel de verdadeiro guardião da Constituição, tão relegada nos dias de hoje, mas que como ensina Kelsen é o "princípio supremo que determina integralmente o ordenamento estatal e a essência da comunidade constituída por esse ordenamento".
Camila Nicoletti, Janaina Frazão, Luna Harari e Marcela Akasaki, alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP
Depositário infiel
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordina?rio no 466.343/SP, declarou a inconstitucionalidade da prisa?o civil do deposita?rio infiel, prevista no art. 5o, inc. LXVII da Constituic?a?o Federal, levando, inclusive, a? edic?a?o da Su?mula Vinculante no 25, que aduz ili?cita tal modalidade de prisa?o.
A decisa?o harmoniza-se com as normas internacionais de direitos humanos, a? exemplo da Convenc?a?o Americana e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Poli?ticos, que toleram a prisa?o civil somente quando esta tenha por respaldo di?vida de alimentos.
O julgamento, pore?m, tra?s conflito quanto a? hierarquia dos tratados internacionais de Direitos Humanos frente ao ordenamento juri?dico brasileiro. Das vertentes existentes em relac?a?o ao tema, duas foram defendidas no julgamento.
Celso de Mello, que teve seu voto vencido, filiouse a? corrente segundo a qual tais tratados teriam natureza supraconstitucional. Para o Ministro, o cara?ter constitucional dessas convenc?o?es adve?m de seu cara?ter internacional e da mate?ria de que tratam. Para tanto, invocou o disposto no artigo 4o, inciso II, da Constituic?a?o, que trata da prevale?ncia dos direitos humanos como princi?pio nas relac?o?es internacionais.
Para Gilmar Mendes, pore?m, tal posicionamento seria de difi?cil aceitac?a?o, pois o Direito brasileiro tem como seu fundamento a supremacia da Constituic?a?o. Tal Ministro, que teve seu voto acolhido pela maioria do Plena?rio no julgamento em tela, filiase a? corrente segundo a qual as convenc?o?es e tratados internacionais sobre direitos humanos seriam supralegais e infraconstitucionais.
No julgamento destacase, ainda, que a CF ja? dispo?e, no para?grafo 2o do artigo 5o, que os direitos e garantias nela expressos "na?o excluem outros decorrentes do regime e dos princi?pios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repu?blica Federativa do Brasil seja parte".
Ve?se, assim, que a tese tida como vitoriosa no julgamento em questa?o foi, justamente, a que adota a supremacia da Constituic?a?o Brasileira, mesmo em face dos tratados internacionais que cuidam da protec?a?o dos direitos humanos. Por tal visa?o, a previsa?o constitucional da prisa?o civil do deposita?rio infiel na?o foi revogada pelos tratados, mas sim, perdeu sua aplicabilidade e efica?cia diante do efeito paralisante desses tratados em relac?a?o a? legislac?a?o infraconstitucional. Na?o obstante, vale ressaltar a honrosa diverge?ncia durante o julgamento, como sempre bem feita pelo Ministro Celso de Mello, pois, um tratado internacional sobre direitos humanos, apesar de na?o ser "formalmente Constituic?a?o", materialmente o e?, formando, portanto, um grande bloco de constitucionalidade e fornecendo a? mate?ria direitos humanos a importa?ncia que esta exige.
André Pegas, Natalia Mazzoni, Laura Godoy, Alice Matsuo, Rodrigo Gouveia, alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP
Os novos TRF's e a possível declaração de inconstitucionalidade de uma Emenda Constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Em meados do ano de 2013, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional n° 73/2013 para acrescer ao rol de Tribunais Regionais Federais mais quatro unidades em diferentes estados da federação. A medida foi vista por muitos como um avanço claro no quesito "acesso à justiça", bem como nítida ampliação da prestação jurisdicional aos cidadãos brasileiros e demonstração inequívoca da reestruturação do judiciário federal.
Na contramão do entendimento exposto, muitos grupos capitaneados por ilustres operadores do direito apontaram para o desrespeito à Constituição Federal sob um aspecto formal, qual seja, de que a proposta de Emenda fora de iniciativa do Legislativo e não do próprio Poder Judiciário, único ente incumbido constitucionalmente de sugerir mudança neste âmbito, conforme inteligência do artigo 96, II, "a" e "c", CF.
Adicionalmente, há como pano de fundo para a celeuma jurídica o enorme gasto ocasionado pela criação dos novos tribunais, cuja estrutura material traz consigo vultuosos investimentos em infraestrutura, contratação de mão de obra especializada, material de trabalho, etc.
Logo após a aprovação da emenda a Associação Nacional dos Procuradores Federais (Anpaf) ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade (5017) alegando, em suma, o possível desrespeito ao princípio da independência dos Poderes, haja vista a ingerência indevida no regular funcionamento do Judiciário por meio de Emenda Constitucional proposta por parlamentares. Outrossim, apontam que a destinação de recursos sem indicação prévia violaria a autonomia do próprio ente.
Um dia após a distribuição do feito, o então Presidente da Corte Suprema, Ministro Joaquim Barbosa, crítico voraz da Emenda recém aprovada, deferiu pedido liminar pleiteado para suspender a eficácia do texto. Os autos lhe foram encaminhados pois a ação foi proposta durante o recesso forense, sendo que cabia a ele (e não ao Relator sorteado, Ministro Luiz Fux) o exame do pedido cautelar.
No presente momento o feito pende de análise pelo plenário da Corte. Diversas entidades ingressaram no feito como Amici Curiae, dentre elas a Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e a Associação Nacional dos Procuradores da República (Anpr), por possuírem interesse direto na decisão quanto à inconstitucionalidade da referida Emenda Constitucional.
No presente caso, vemos com clareza a possibilidade do STF declarar a inconstitucionalidade de uma Emenda Constitucional, algo não inédito, mas questionável em relação a supremacia constitucional.
Aline Tittaferrante Wahanow, Daniela Ferreira da Silva, Felipe Longobardi Campana, Gabriel de Freitas Queiroz, Lorraine Carvalho Silva, Marcela Greggo, Tatiana Gorenstein, alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP
Da impossibilidade de novo julgamento pelo Plenário do STF para modulação de efeitos em ADI's
A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) constitui mecanismo de controle concentrado de constitucionalidade e tem como escopo retirar do ordenamento determinado dispositivo legal, por incompatibilidade constitucional. Caso seja declarada a inconstitucionalidade da previsão legal, os efeitos dessa decisão são, em regra, retroativos. Contudo, o Plenário, através do quórum de 2/3, poderá modular tais efeitos, com o fim de mitigar efeitos econômicos e/ou políticos da decisão. Dito isso, passemos à análise do caso proposto.
Na resolução da questão de ordem na ADI 2949, o Plenário do STF decidiu que não é possível a reabertura de um julgamento para definir os efeitos de sua modulação quando em julgamento anterior não obtido o número mínimo de votos para tal finalidade.
No caso em concreto, quando do julgamento dos efeitos da modulação da declaração de inconstitucionalidade proferida na ADI 2949, não estava presente a totalidade dos Ministros (ausência de um dos Ministros), mas mesmo assim a questão da modulação foi posta em julgamento e essa não foi acolhida. Já na sessão seguinte o Pleno estava completo, eis que então foi proposto que se julgasse novamente a questão da modulação.
Como bem firmado pelo Ministro Luiz Roberto Barroso, o julgamento da ADI é composto por duas fases: a primeira julga o mérito, ou seja, se há ou não inconstitucionalidade do dispositivo; e a segunda define os efeitos da modulação, sendo necessários oito votos para tanto.
Com efeito, a discussão pautou-se no encerramento ou não da sessão, com o efetivo julgamento dos efeitos modulatórios. A bem da verdade, houve proclamação final acerca deste particular, não sendo atingido o quórum mínimo para modulação dos efeitos do julgamento, como bem decidiu o STF, por maioria. Caso realmente se quisesse colher o voto do Ministro ausente especificamente sobre a (im)possibilidade de adoção da modulação, a sessão deveria ser suspensa, o que, no caso, não aconteceu.
Portanto, encerrado o julgamento, com efetiva decisão, descabe levantar novos questionamentos já soterrados, prestigiando-se a segurança jurídica.
André Moreira Branco dos Santos, Fernando de Oliveira Zonta, Luan Benvenutti Nogués Moyano, Luciano Yuji Ogassawara e Rodrigo Andrade Fonseca, alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP
Crimes hediondos
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 82.959, declarou, em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei n.º 8.072/90, que vedava a possibilidade de progressão de regime prisional ao réu condenado pela prática de crime hediondo e assemelhado.
A decisão em questão poderia ser considerada mais um caso de vinculação somente entre as partes, não fosse pelas inovações trazidas no âmbito do exercício do controle de constitucionalidade, que demonstram notória modificação na atuação do Supremo Tribunal Federal.
Nota-se que, a partir do reconhecimento da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, foi interposta a Reclamação n.º 4335, para pleitear possibilidade de progressão de regime a todos os condenados em igual situação.
Não obstante expressa previsão legal determinando ao Senado Federal competência para estender a todos os efeitos da decisão proferida somente entre as partes, o próprio Supremo Tribunal Federal, visando resguardar o direito à dignidade humana e da individualização da pena, atribuiu efeitos próprios de controle concentrado à decisão em questão.
Assim, a discussão estabelecida a partir da análise do HC 82.959 revela a notória aproximação entre os controles difuso e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, a partir da progressiva tendência em reconhecer no controle incidental aspectos que antes pertenciam unicamente às ações de cunho abstrato.
A bem da verdade, observa-se que o caso em tela vai além da discussão sobre o aspecto penal e constitucional do regime de cumprimento da pena e formaliza a tendência gradual do Supremo Tribunal Federal em atuar como órgão reformador da Constituição.
Ana Carolina Coelho Miranda, Ana Carolina Sanchez Saad, Bruna Fernanda Reis e Silva, Bruna Viçosi Portazio, Marília Donnini, alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP
Relativização de garantia
Durante o julgamento de cinco ações que questionavam dispositivos da LC 105/01 (RE 601.314 e ADIs 2859, 2390, 2386 e 2397), o STF proferiu entendimento pela constitucionalidade dos arts. 5º e 6º da aludida lei, que conferem à Administração Tributária autorização para acesso aos dados financeiros dos contribuintes sem prévia autorização judicial (desde que haja processo administrativo ou procedimento fiscal em curso e as informações sejam imprescindíveis).
Em síntese, considerou-se que a previsão não resulta em quebra de sigilo bancário, mas em mera transferência do dever de sigilo da Instituição Financeira ao Fisco. No entanto, estamos diante de mais um caso de relativização de garantia fundamental.
O sigilo bancário é uma das dimensões das garantias à privacidade e ao sigilo de dados (art. 5º, X e XII, da CF). Trata-se de direito fundamental, não absoluto. Pode ser afastado quando em conflito com outro, devendo a análise da pertinência, adequação e proporcionalidade da medida ser realizada, no caso concreto, por órgão imparcial.
Assim, o aspecto mais preocupante da decisão do Supremo está em relegar a órgão parcial (a Autoridade Tributária, parte da relação fiscal e interessada na arrecadação) e alheio ao Judiciário, a decisão sobre a colisão de direitos fundamentais (o princípio da capacidade contributiva e a finalidade social do tributo, de um lado, e a garantia da intimidade e inviolabilidade de dados, de outro).
Apesar de vencido, o Min. Celso de Melo analisou a questão com sobriedade, ao afirmar que, diante da colisão de princípios constitucionais, "a resolução desse estado de antagonismo deverá constituir objeto de um pertinente juízo de ponderação, a ser exercido não por um dos sujeitos parciais da relação litigiosa, que certamente atuaria 'pro domo sua', mas, isso sim, por um terceiro juridicamente desinteressado".
Enfim, além de consagrar (novamente) a sobreposição do denominado "interesse público" ao privado (e às garantias individuais), a decisão do Supremo retira do cidadão mais uma parcela de proteção em face de arbitrariedades. Agiganta-se o controle estatal e legitima-se um poder imoderado do Estado, em detrimento do indivíduo.
Elise Rezende, Rachel Amato, André Ferreira, Thais Pinheiro, Daniel Melo, alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP
