Nesta edição, ações que levantaram o debate sobre a separação de poderes no Brasil são objeto de análise, como a invalidação de nomeação de ministro pela Presidente; o Estado de Coisas Inconstitucional nos presídios; a judicialização da saúde; anistia e o papel do Judiciário; controle de constitucionalidade do processo legislativo na redução da idade penal e os litígios sobre reserva de lei.
Confira, abaixo, artigos que comentam decisões do Supremo Tribunal Federal relacionadas com Separação de Poderes.
A Judicialização da Política
Apesar da necessária Separação dos Poderes, na qual o Legislativo, Executivo e Judiciário devem atuar de forma independente e harmônica, tem sido cada vez mais frequente o chamado fenômeno da Judicialização: relevantes questões de cunho social, moral e político -- algumas das quais, inclusive, são tradicionalmente dirimidas pelos poderes Legislativo e Executivo--, estão sendo deslocadas para o âmbito do poder Judiciário.
A recente decisão do Ministro Marco Aurélio que determinou ao presidente da Câmara, Eduardo Cunha, que receba o pedido de impeachment do vice-presidente Michel Temer é exemplo claro desse fenômeno. Cunha havia entendido que não existia indício de crime de responsabilidade do vice-presidente. Mas, em clara interferência no Legislativo, o Min. Marco Aurélio trouxe a questão ao STF.
Outro exemplo é a também recente decisão do Ministro Gilmar Mendes, na qual foi deferida medida liminar para suspender a eficácia da nomeação do ex-Presidente Lula para o cargo de Ministro Chefe da Casa Civil. Apesar da nomeação de Ministro de Estado ser atribuição privativa do Presidente da República, retirou-se a questão do âmbito político para ser decidida em sede judicial.
Na ocasião, o Ministro precisou lembrar ao Executivo que o ato que visa o preenchimento de tal cargo deve passar pelo crivo dos princípios constitucionais, em especial os da moralidade e da impessoalidade: "a Presidente da República praticou conduta que, a priori, estaria em conformidade com a atribuição que lhe confere o art. 84, inciso I, da Constituição - nomear Ministros de Estado. Mas, ao fazê-lo, produziu resultado concreto de todo incompatível com a ordem constitucional em vigor: conferir ao investigado foro no Supremo Tribunal Federal".
É interessante notar, inclusive, que esse fenômeno pode estar afetando o próprio poder Judiciário, na medida em que até mesmo questões estritamente jurídicas, que deveriam ser decididas de forma legal e imparcial, estão sendo fortemente influenciadas pelo atual momento político do país. É o caso da decisão do Juiz Federal Sérgio Moro que, agindo como verdadeiro agente político, levantou o sigilo das interceptações telefônicas envolvendo o ex-Presidente Lula e a Presidente Dilma, em razão de um suposto "interesse público", quando a legislação vigente expressamente proíbe a divulgação do produto de interceptações telefônicas.
Na semana passada, e aqui sim atuando numa questão jurídica, o plenário do STF confirmou a liminar concedida pelo Ministro Teori que suspendeu os efeitos da referida decisão do Moro. Os Ministros ressaltaram a importância das autoridades investigarem e punirem os culpados independentemente de seu cargo, partido ou situação econômica, mas sempre respeitando estritamente as leis e garantias constitucionais.
Verifica-se, portanto, que ao mesmo tempo em que o Supremo não pode interferir nos outros poderes, inclusive porque não tem representatividade para decidir determinadas questões em razão dos Ministros não serem diretamente eleitos pelo povo, não se pode olvidar que não são raros os casos nos quais o STF tem impedido verdadeiros abusos de poder do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário (incluindo aqui decisões monocráticas dos próprios Ministros do Supremo).
Independentemente dos caminhos que serão trilhados daqui pra frente, o que se espera, principalmente diante dessa grave crise que assola o Executivo e o Legislativo, é que a atuação do Judiciário esteja sempre pautada na preservação do Estado Democrático de Direito, e disso a comunidade jurídica não pode abrir mão.
Luna Perel Harari, Marcela Akasaki, Janaína Frazão e Camila Nicoletti, alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP.
O "Estado de Coisas Inconstitucional" e a intervenção judicial
No dia 09/09/2015, o Supremo Tribunal Federal julgou a medida cautelar na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347, ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade - PSOL na qual tal requerente pleiteava a declaração de um "Estado de Coisas Inconstitucional - ECI" em relação ao sistema penitenciário brasileiro.
Pode-se dizer, em síntese, que ocorrerá o "Estado de Coisas Inconstitucionais" quando houver a violação generalizada e sistemática de direitos fundamentais que alcancem um grande número de pessoas, em razão da inércia das autoridades públicas no cumprimento de suas obrigações em defender esses direitos fundamentais, de modo que apenas a atuação de diversos órgãos, com a adoção de medidas realmente eficazes, poderá alterar tal quadro. Desta forma, caso seja reconhecido o ECI, o Poder Judiciário poderá interferir na criação e implementação de políticas públicas, na alocação orçamentária e na interpretação e aplicação da ordem processual penal a fim de que os direitos fundamentais sejam garantidos.
Em razão do conhecido sistema carcerário brasileiro, a nossa Corte Constitucional reconheceu a existência do ECI, ante a violação generalizada dos direitos fundamentais dos presos e, novamente, acabou assumindo um papel que lhe seria atípico, em face do principio da separação dos poderes, ao determinar (i) aos juízes e aos Tribunais que realizem audiências de custódia, no prazo máximo de 90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciaria em até 24 horas contados do momento da prisão, (ii) a liberação, sem qualquer tipo de limitação, do saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos e (iii) à União e ao Estado de São Paulo que forneçam informações sobre a situação do sistema prisional.
Desta forma, em que pese ainda não se saber se tais medidas serão eficazes, nota-se que mais uma vez foi necessária a intervenção judicial frente à incapacidade e omissão dos Poderes Legislativos e Executivos em defender os direitos mais básicos previstos na Constituição Federal.
Por fim, é importante mencionar que as demais cautelares que tinham como foco justamente a atuação judicial não foram concedidas, de modo que o STF perdeu a oportunidade de ter uma atuação ainda mais efetiva para uma mudança no dramático cenário carcerário brasileiro.
Aline Tittaferrante Wahanow, Daniela Ferreira da Silva, Felipe Longobardi Campana, Gabriel de Freitas Queiroz, Lorraine Carvalho Silva, Marcela Greggo, Tatiana Gorenstein, alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP.
A judicialização do direito à saúde em face do princípio da separação de poderes.
A judicialização do direito à saúde vem conquistando mais força e relevância no âmbito da efetivação dos direitos fundamentais. Os Tribunais têm garantido o acesso integral à saúde a quem o pleiteia. Com essa atuação, acaba o Judiciário interferindo nas escolhas do Executivo e do Legislativo, sensibilizando o princípio da separação de poderes, sem violá-lo, todavia.
Para analisar brevemente o tema, toma-se como referência o julgamento do Plenário do STF considerado como marco importante para as demandas judiciais relativas à efetivação do direito à saúde (Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada - STA 175 AgR/CE).
Naquela ocasião a União pretendia não fornecer o medicamento ZAVESCA (miglustat) a uma jovem portadora de rara patologia neurodegenerativa denominada NIEMANN-PICK TIPO C, cujo tratamento seria orçado em R$ 52.000,00 mensais.
Entre os argumentos para a não prestação da União estavam a suposta violação ao princípio da separação de poderes e a desconsideração da função exclusiva da Administração Pública em definir políticas públicas de saúde.
A tese restou rechaçada pelo STF sob o fundamento de que o Poder Judiciário pode e deve garantir o integral direito à saúde, por meio do fornecimento de medicamento ou de tratamento imprescindível para o aumento da sobrevida e a melhoria da qualidade de vida da paciente que se encontrava em estado grave. Na oportunidade, o STF estabeleceu um critério norteador para embasar a tomada de decisões judiciais em processos da mesma natureza.
Quanto à intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, o STF destacou essa possibilidade em razão da necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do "mínimo existencial", conceituado como o direito de cada indivíduo às condições mínimas indispensáveis para a existência humana digna.
Atuando desta forma, não se atribui ao Judiciário o poder de criar políticas públicas, mas sim o de obrigar que sejam executadas adequadamente aquelas que já são objeto de legislação, sem se que cogite em violação ao princípio da separação dos poderes e invasão do Judiciário na seara administrativa, mas tão-somente o controle judicial acerca da garantia da efetividade do direito fundamental à saúde.
André Moreira Branco dos Santos, Fernando de Oliveira Zonta, Luan Benvenutti Nogués Moyano, Luciano Yuji Ogassawara e Rodrigo Andrade Fonseca, alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP.
Supremocracia
Promulgada na transição entre o período ditatorial e o democrático, a chamada Lei de Anistia concedeu perdão aos crimes políticos cometidos durante o regime militar. Com a entrada em vigor do sistema democrático e, portanto, da Constituição de 1988, fomentaram-se dúvidas sobre a compatibilidade da lei, no que diz respeito à extensão do perdão a crimes comuns conexos, com os preceitos ditados pela nova Carta Magna, fato inclusive que, em 2008, foi objeto de arguição perante o STF, na ADPF 153.
Neste julgamento, ocorrido em meados de 2010, o STF entendeu pela constitucionalidade da Lei de Anistia no que se refere à extensão de seu perdão aos crimes comuns praticados por agentes políticos, entendendo que tal norma se coaduna com a realidade histórico-social do período em que foi editada.
Na mesma esteira, o relator, Min. Eros Grau, rechaçou o questionamento sobre a invalidade da lei sobre a justificativa da invalidez da auto-anistia, afirmando que "a anistia da lei de 1979 foi reafirmada, no texto da EC 26/85, pelo Poder Constituinte da Constituição de 1988. Não que a anistia que aproveita a todos já não seja mais a da lei de 1979, porém a do art. 4º, §1º, da EC 26/85. Mas estão todos como que [re]anistiados pela emenda."
No entanto, no final de 2010, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a qual o Brasil se submete a sua jurisdição pelos Decretos 678/92 e 4.463/02, condenou o Estado brasileiro pelos atos desumanos e generalizados praticados contra a população civil durante o regime militar, atacando a validade da lei de anistia ante ao assentado em tratados internacionais de Direitos Humanos. Como consequência, tornou imperativo o acatamento das sanções impostas, dentre elas a efetiva investigação, processamento e punição dos agentes envolvidos nos atos que atentaram contra a dignidade da pessoa humana.
Apesar da condenação, entretanto, observa-se dos inúmeros pleitos levados ao Supremo, que este órgão manteve seu posicionamento quanto à validade e constitucionalidade da lei de anistia, e como exemplo citamos o recente trancamento da ação penal deflagrada contra um coronel acusado de crimes durante a ditadura militar - Caso Coronel Ustra. Nesse diapasão, o que se entende é que, apesar do que se consagra no § 3º do art. 5º da Constituição Federal, a respeito da força normativa dos tratados e convenções, nossa Suprema Corte possui entendimento diverso, impondo-se até mesmo sobre organismos internacionais.
Pós condenação do Brasil por organismo internacional, a questão da lei de anistia é objeto de uma nova arguição (ADPF 320), em que também se deverá discutir a submissão do Brasil à Corte Interamericana. É a oportunidade de ouro que o Supremo não poderá deixar passar para afirmar seu compromisso e valor para com as normas internacionais de direitos humanos, deixando de lado a postura incongruente de Supremocracia.
Danielle Spozati, Juliana Sabadell, Marcelo Egreja Papa, Natascha Corazza Eisenberger, Rafael Marsico, alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP.
Cada qual na sua função
Baseada no Programa Base Erosion and Profit Shifting- BEPS, da OCDE[1], a Medida Provisória 685/2015, visou inovar o sistema de tributação nacional para, dentre outras medidas, instituir o Programa de Redução de Litígios Tributários (Prorelit) e impor aos contribuintes o dever de informar à Secretaria da Receita Federal todas as operações, atos ou negócios jurídicos que, de algum modo, acarretem a supressão, redução ou diferimento de tributos, e que possam ser considerados abusivos.
Os efeitos mais gravosos da medida chegavam a invadir a seara criminal para instituir verdadeira presunção acerca da falta de entrega da declaração (art. 7º) ou a ocorrência de inconsistências ou omissões (art. 11º), indicando caracterizarem, de plano, omissão dolosa do contribuinte, com intuito de sonegação ou fraude (art. 12º), para embasar possível deflagração de investigações e persecuções penais.
Ocorre que, antes mesmo que se adentrasse às questões específicas de cada âmbito normativo, a discussão que cercou o caso partia do Princípio da Legalidade em âmbito criminal, para defender a chamada reserva absoluta da lei e sustentar que apenas o Poder Legislativo, através de procedimento estabelecido em nível constitucional, pode dispor sobre matéria relativa a Direito Penal ou Processual Penal. Desta forma, restariam afastados demais atos normativos que almejassem alcançar os efeitos de leis em sentido estrito, sendo a medida provisória, ato do Poder Executivo, substancialmente inadequada para o fim almejado.
A Medida Provisória, portanto, invadiria a órbita de competência do Poder Legislativo, em patente violação ao Pacto Federativo e ao Princípio da Separação dos Poderes[2].
A discussão foi objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.366, requerida pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), na qual alegou a Procuradoria-Geral da República, em desfavor do pleito apresentado, inexistir previsão de tipo penal e estipulação de pena, mas apenas presunção de dolo por descumprimento de obrigação tributária acessória, com aplicação de multa de natureza tributária, para afastar o caráter penal da matéria disciplinada pela MP.
Ocorre que, ao longo da análise da norma, a Câmara dos Deputados votou pela procedência da proposição do Deputado Mendonça Filho (DE)[3] para excluir da Medida Provisória o artigo 12º, que não analisou a motivação constitucional, mas sim a importância social e econômica que a norma revestia, deixando de incluir a previsão na edição da Lei 13.202/2015, restando prejudicado o objeto da ADI 5.366, de relatoria do Ministro Luiz Fux[4].
Em que pese a perda do objeto, a discussão não se limita ao poder efetivo da Medida Provisória para efeitos no caso ora analisado, que por motivos outros não teve sequência, mas serve de reflexão para os perigos provenientes de um sistema que por vezes ignora seus próprios freios e contrapesos para justificar medidas que fogem da axiologia que lhe é ínsita, a fim de fazer valer interesses por meios contestáveis e assistemáticos.
Ana Carolina Coelho Miranda, Ana Carolina Sanchez Saad, Bruna Fernanda Reis e Silva, Bruna Viçosi Portazio, Marilia Donnini, alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP.
[1] Plano de Ação sobre Erosão da Base Tributária e Transferência de Lucros. http://www.oecd.org/ctp/beps.htm
[2] Emenda Constitucional nº 32: [2] Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: (...) b) direito penal, processual penal e processual civil;
[3]EMC 7/2015 http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1406017&filename=EMC+7/2015+MPV68515+%3D%3E+MPV+685/2015
[4] De maneira análoga, entendeu a 4ª Vara Federal Cível de São Paulo, ao julgar e liminar o mandado de segurança número 0016111-48.2015.403.6100
Redução da maioridade penal: e o Supremo com isso?
Em 2015, a Câmara dos Deputados aprovou a emenda aglutinativa 16 à PEC 171/1993, que prevê a redução da maioridade penal para 16 anos.
Foram interpostos dois mandados de segurança por Deputados Federais no STF objetivando impedir a tramitação desta PEC.
O MS 33556 foi impetrado por Cabuçu Borges, com o fundamento de que a mera deliberação de proposta de emenda tendente a abolir garantias individuais é vedada pela Constituição (art. 60, §4º). O pedido de liminar foi rejeitado pelo Min. Dias Toffoli com o fundamento de que não existiria periculum in mora, pois, analisando o Regimento Interno da Câmara, concluiu que a votação não se efetivaria de imediato.
O MS 33697 foi impetrado por 102 deputados, com fundamento na violação ao devido processo legislativo (art. 60, §5º), já que a emenda aglutinativa aprovada trataria de matéria já discutida e rejeitada pela Câmara, não mais passível de análise na mesma sessão legislativa. O Min. Celso de Mello também rejeitou a tutela liminar pela ausência de perigo na demora.
Por quê?
Primeira hipótese: o STF pode ter demonstrado deferência ao processo legislativo e ao Regimento da Câmara. Isso vai contra a postura diametralmente oposta, já conhecida, dele próprio. Vide os julgamentos da lei de biossegurança e do rito do impeachment. Segunda hipótese: o STF fez uma interpretação técnica da Lei do MS. Porém, a análise do perigo na demora pode ser questionada, já que o STF não pode prever, com segurança, a velocidade da tramitação. Terceira hipótese: o STF fez um cálculo do custo político de intervir na matéria naquele momento específico. Parece ter havido uma confluência das hipóteses 1 e 2, pois a votação da emenda de fato ainda não terminou; caso tivesse sido deferida a liminar, os mandados teriam prioridade no julgamento (art. 7º, §4º - Lei do MS), o que lançaria o STF mais cedo no debate; as ações continuam pendentes de julgamento final e as cautelares podem ser reiteradas, o que deixa a porta aberta para o STF intervir.
André Ferreira, Elise Rezende, Rachel Amato, Thais Pinheiro e Daniel Holanda, alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP.
