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O conflito entre CADE e BACEN: há uma questão constitucional a ser resolvida?

Supremo em Pauta

21 julho 2014 | 15:24

Fernando Faina, integrante do Supremo em Pauta

O conflito entre CADE e BACEN: há uma questão constitucional a ser resolvida?

Há uma grande dúvida sobre quem deve analisar as fusões bancárias no Brasil: o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica ou BACEN – Banco Central do Brasil.

Em termos gerais, a Lei 12.529 de 2012 atribui ao CADE a análise de fusões. No entanto, especificamente para as instituições financeiras, a Lei 4.965 de 1964 dispõe que o BACEN deve exercê-lo de maneira exclusiva.

Por um lado, o controle feito pelo BACEN tem como grande preocupação a regulação de riscos sistêmicos financeiros, como, por exemplo, as consequências que uma possível falência e posterior compra de um banco podem gerar para os correntistas e investidores. Por outro lado, o CADE analisa os possíveis efeitos que uma fusão possa ter na concorrência, como a diminuição de serviços oferecidos ao cliente e aumento dos preços, entre outros.

Saber qual órgão deve fazer esta análise não é nada trivial, muito pelo contrário. CADE e BACEN adotam, cada um, critérios distintos para a análise da fusão.

O STF analisou recentemente um caso que trazia esta dúvida. Afinal, uma fusão de instituição financeira deve ser analisada pelo CADE, pelo BACEN, ou por ambos? Na decisão, o Ministro Toffoli alegou não se tratar de uma questão constitucional, uma vez que a Constituição não atribui a um órgão específico o controle das fusões bancárias. Para o Ministro, o conflito se resume apenas a decidir qual lei deve ser aplicada ao caso e isso não seria competência do STF, mas sim do STJ.

Com isso, uma questão constitucional muito importante deixou de ser analisada pelo STF. A Constituição se preocupa tanto com os efeitos concorrenciais, em seu artigo 173, quanto com os efeitos sistêmicos das fusões bancárias, no artigo 192. Isso quer dizer que, seja qual for o órgão que o exerça, deverá incidir um controle sob ambos os vieses, concorrencial e financeiro. Não se trata de uma relação de exclusão, mas sim de complementariedade.

O STF, ao não analisar tais requisitos, e consequentemente, remeter ao STJ a solução para tal problema, cria a chance de que apenas um dos controles seja feito, ou sobre a concorrência, ou sobre os riscos no sistema financeiro, diminuindo a amplitude da proteção que a Constituição exige para os casos de fusão.

Uma decisão do STJ pode eventualmente determinar para qual órgão deve ser submetida a análise da fusão de instituições financeiras, mas ainda assim o problema constitucional persistirá. O Supremo perdeu oportunidade de analisá-lo agora e, até que se debruce novamente sobre o tema, corremos o risco de um controle que pode ser insuficiente.