Os mandados de segurança 34.609 e 34.615 foram propostos nesta semana respectivamente pela Rede e pelo PSOL. Para ambos, a nomeação de Moreira Franco constitui desvio de finalidade e, portanto, deve ter sua nulidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal. Segundo essas ações, há um contexto jurídico e político que permite concluir nesse sentido.
Em primeiro lugar, Moreira Franco foi citado 34 vezes sob o codinome "Angorá", até onde se sabe, em pelo menos uma das 77 delações premiadas da Odebrecht, homologadas por Cármen Lúcia no fim do recesso do STF. Apenas quatro dias depois, ele teria sido beneficiado com a repentina criação da Secretária-Geral da Presidência, via Medida Provisória 768, ocasião em que ganhou status de ministro e, portanto, se tornando detentor de prerrogativa de foro especial. Essa medida iria contra o discurso oficial da gestão Michel Temer, que dois dias antes havia defendido a redução do número de ministérios, de 35 para 26, em mensagem na abertura do ano legislativo no Congresso Nacional.
Ainda, surge o questionamento à nomeação enquanto mera "formalização" de situação de fato, uma vez que Moreira Franco já participava do governo na condição de secretário do PPI (Programa de Parcerias e Investimentos), ou seja, a mudança seria desnecessária. Por fim, ponto principal das ações dos partidos políticos que questionam a nomeação, é o paralelo com o caso do ex-presidente Lula, nomeado para o cargo de ministro-chefe da casa civil, que acabou barrado em 2016 sob suspeita de também incorrer em desvio de finalidade. Diante disso, é natural que se faça uma comparação entre as duas situações para entender quais são as semelhanças e diferenças entre uma e outra.
No caso Lula, em decisão liminar proferida individualmente no MS 34.070, o ministro Gilmar Mendes, relator do caso, estabeleceu critérios objetivos para a aferição de eventual desvio de finalidade: (i) a existência de investigação criminal em andamento, (ii) a existência de denúncia pendente de apreciação, com pedido de prisão preventiva e (iii) o consequente retardo dessas medidas diante da transferência do foro competente pelo caso.
A partir desses critérios, pode-se observar uma semelhança: numa análise objetiva, em ambos os casos, a nomeação dos atores políticos para o cargo de Ministro de Estado lhes beneficia, considerando-se o ritmo mais lento de tramitação dos processos no Supremo.
Por outro lado, há uma diferença inegável: à época de sua nomeação, Lula já era formalmente investigado, enquanto Moreira Franco, apesar de ter seu nome mencionado 34 vezes em ao menos uma das 77 delações premiadas recém-homologadas da Odebrecht, ainda não.
Por isso, é possível vislumbrar que o ministro Celso de Mello adote ao menos três caminhos em sua decisão individual. Um deles é o do não conhecimento da ação, sob o argumento de que não caberia ao Judiciário fazer qualquer juízo sobre a conveniência e a oportunidade de atos discricionários da Administração Pública.
O segundo deles seria o de acompanhar as razões do ministro Gilmar Mendes quando do julgamento do caso Lula e, diante da diferença apontada, manter a nomeação de Moreira Franco, afastando, pelo menos temporariamente, a suspeita de desvio de finalidade. Outra alternativa seria a de alargar os critérios estabelecidos pelo ministro Gilmar Mendes naquela situação e, a partir da forte suspeita de futura instauração de inquérito contra Moreira Franco, suspender sua nomeação, em razão de eventual benefício que o ato poderia lhe garantir.
Em relação à primeira opção, o decano Celso de Mello não está vinculado como se imagina ao suposto precedente criado por Gilmar Mendes. Isso porque a decisão proferida em 2016 se deu em caráter meramente liminar, segundo sua convicção individual, e sequer foi referendada pelo plenário do Tribunal, ou seja, não condiciona o posicionamento dos demais ministros. Não se pode esquecer, também, que a decisão partiu de ministro que, em momentos delicados para o país, adota, dentro e fora dos autos, posições pouco ortodoxas. A conhecida atomização do Supremo torna difícil saber a real representatividade da decisão anterior - de um único ministro, em caráter precário, sem a chancela do plenário - sobre o tema.
Já a opção pelo afastamento de Moreira Franco, apesar de inesperada sob o ponto de vista de evitar uma interferência significativa em atos do atual governo por parte do decano, não surpreenderia no contexto nacional da Lava Jato, na medida em que reflete uma tendência moralizante que tem marcado crescentemente a atuação do STF, até como forma de melhorar a sua imagem em relação à opinião pública.
Ao aceitar a tese de que a nomeação de pessoa cujo nome foi citado em delação premiada homologada consiste em "desvio de finalidade", capaz de ofender os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade da Administração Pública, o relator pode até prestigiar esses valores, mas o fará em detrimento da presunção de inocência, posição adotada pela maioria do Tribunal no ano passado no julgamento do HC 126.292.
Da forma como se desenha a situação, o ministro Celso de Mello necessariamente arcará com alto custo jurídico: por um lado, pode se apoiar em fundamentos juridicamente precários, de uma decisão liminar sequer chancelada em plenário e incapaz de caracterizar um precedente constitucional forte, mantendo Moreira Franco no posto de ministro; por outro, pode optar por sobrepor a moralidade à presunção de inocência - já que ele ainda não é nem investigado, tampouco indiciado, ou mesmo réu em ação penal - e, assim, anular a nomeação feita por Michel Temer.
Qualquer que seja a opção, são elevadas as chances do Tribunal ser criticado por mais uma atuação política. A ver.
Thales Coimbra e Lívia Guimarães são pesquisadores do Supremo em Pauta da FGV Direito SP.
*Texto publicado originalmente no site do Justificando.
