O STF e o Aborto: o “paradoxo” de Lady Chatterley

Leon Victor de Queiroz

06 Dezembro 2016 | 12h41

A quem compete regular o aborto: Legislativo ou Judiciário? Afinal estamos sob a égide da Soberania do Parlamento ou da Supremacia da Constituição?

“O Amante de Lady Chatterley”, romance de D. H. Lawrance, editado em 1926, teve sua circulação proibida por ofensa à moral pública. Ele relata a história de Constance Chatterley, esposa do Barão Clifford, que em razão de ferimentos de guerra fica paralisado da cintura para baixo. Ao ver a filha deprimida, o pai de Constance sugere que ela tenha casos extra-conjugais. O próprio Barão não teria se oposto, desde que o affair fosse alguém do mesmo grupo social, justamente o que não ocorreu. A relação da nobre com seu subordinado pôs em xeque as convenções sociais daqueles que tinham o poder de proibir a circulação da publicação.

Amartya Sem, prêmio Nobel de Economia em 1998, utilizou o caso acima em um de seus artigos mais célebres (The Impossibility of a Paretian Liberal, no Journal of Political Economy, em 1970) para explicar um dos dilemas fundamentais da sociedade contemporânea: o conflito entre valores individuais e decisões democráticas. De acordo com Paulo Pereira (O Prisioneiro, o Amante e as Sereias, Almedina, 2008), em todas as sociedades há atividades que são permitidas e outras que são proibidas. Embora tenha havido uma gradual liberalização dos costumes, é previsível que em consequência do desenvolvimento científico, haja situações cuja proibição seja incoerente.

As proibições e regulamentações são fruto de decisões coletivas democráticas, ou seja, leis aprovadas pelo Congresso. Paulo Pereira, no entanto, provoca: deve haver certas decisões sobre as quais os indivíduos devem ser soberanos e sobre as quais a sociedade (por meio do Estado) não deve se pronunciar? Amartya Sem formula, pois, um critério liberal: há certos assuntos pessoais sobre os quais cada pessoa deve ser livre para decidir o que deverá acontecer e, na sequência dessas escolhas, o que quer que ela pense que é melhor, deve ser tomado como melhor pra sociedade como um todo, independentemente do que os outros pensem.

Voltemos a Lady Chatterley: há dois indivíduos, um pudico e um lascivo. As opções são: nenhum dos dois lê o livro (proibição), ou um deles lê (liberação). O que Amartya Sen busca demonstrar é que, para uma certa configuração de preferências individuais, ou se satisfaz o critério liberal e isto viola a decisão democrática (unânime), ou se toma uma decisão democrática e isso viola as liberdades individuais (Pereira, 2008, p. 19). Pela primazia do critério liberal, só o lascivo leria o livro. Entretanto, ambos preferem que só o pudico leia, pois o pudico acredita ter valores sólidos o suficiente para sobreviver à leitura, e o lascivo acredita que a leitura seja capaz de derrubar as convicções morais do pudico.

Estabelecer o que pode e o que não pode ser feito, seja por meio de normas legislativas ou de normas judiciais, não é tarefa fácil. Às vezes, o comportamento das pessoas dá a entender que são governadas apenas pela Lei e não pelas suas convicções morais, ou seja, se a lei derruba a proibição fica automaticamente obrigatório o comportamento anteriormente proibido. Quando a lei autoriza determinado comportamento, ela não está impondo, apenas dando o direito de escolher. Quando o Judiciário decide que um casal homoafetivo pode se casar, não significa que ele está impondo o casamento gay aos héteros, mas dando o direito de escolha aos que se relacionam com o mesmo sexo. O mesmo serve para o aborto: quem não concorda não aborta, quem concorda aborta. Essa talvez seja a principal essência do liberalismo: o direito de escolha.

O Supremo Tribunal Federal (STF) vem decidindo sobre uma série de questões que, inicialmente, deveriam ser discutidas no âmbito do Poder Legislativo, onde encontram-se os representantes da sociedade. Os que não concordam com as decisões tendem a taxá-las de usurpação das competências do Legislativo. Os que concordam apenas comemoram. A questão é um pouco mais complexa do que se apresenta e envolve o tempo, pois o desenho constitucional traçado na Constituição de 1988 (programática, principiológica e liberal) não tolera a paralisia decisória, e escalou justamente a mais alta corte do país para dar uma resposta aos intermináveis debates legislativos, que não se convertem em direitos para a população. É verdade que uma não decisão é, em si, uma decisão. Pode não haver a maturidade necessária para a discussão, nem formação de consensos minimamente vitoriosos, mas o Texto Constitucional autoriza um by-pass no Legislativo via STF para garantir que essa decisão negativa não fira direitos e liberdades fundamentais.

Há uma crise de representação política e ela não é exclusividade brasileira. As bancadas evangélica e católica, há algum tempo, vêm tentando regulamentar os direitos individuais de acordo com preceitos religiosos, o que fere a laicidade do estado. Religião é pra quem crê, legislação abraça crentes, não crentes e descrentes. É inconstitucional querer impor às pessoas como elas devem se comportar de acordo com credos ou assemelhados.  

A questão do aborto há muito tempo saiu do âmbito religioso e foi parar em um grave problema de saúde pública. Mulheres ricas abortam e raramente sofrem algum tipo de problema. Mulheres pobres abortam e sofrem sequelas (quando não morrem), por não terem acesso a clínicas mais preparadas. A criminalização do aborto não se mostrou eficaz e acabou agravando um problema social: pessoas pobres sofrem mais do que as ricas. 

Em artigo clássico de 1957, Robert Dahl já mostrava a Suprema Corte norteamericana como um policy-maker. No Brasil nunca houve um desenho institucional preciso sobre o papel do nosso STF, mas não resta a menor dúvida de que, além de seu duplo controle de constitucionalidade (difuso/concreto e concentrado/abstrato), também é foro extraordinário/único para julgar as principais autoridades da República. 

O constituinte de 1988, ao colocar o STF como Guardião da Constituição, lhe deu o monopólio da hermenêutica constitucional. Explico: nossa constituição não é feita apenas de normas e de dispositivos, ela possui princípios-norma. Ou seja, o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da razoabilidade, o da proporcionalidade, o da moralidade pública formam uma parte desse arcabouço principiológico. Além dos princípios explícitos, há também os princípios implícitos, que decorrem da interpretação da Constituição à luz das Teorias Constitucionais. Sendo assim, os princípios-norma, explícitos ou implícitos, dão ao Supremo Tribunal Federal a palavra definitiva sobre o que é constitucional.

Como demonstrei em minha tese de doutorado, a Constituição de 1988 é o ponto de não retorno na trajetória de empoderamento de nossa suprema corte. Simplesmente, é o próprio STF que dá a última palavra sobre qualquer ato que lhe retire poder. Faz parte de suas atribuições constitucionais. 

Garantia: a hipótese de “insurance” defendida por Ginsburg faz sentido no caso brasileiro. Os políticos do pós-golpe (de 1964) fizeram do STF uma garantia, um seguro contra impasses, paralisias decisórias e outros problemas de natureza coordenativa. Tais problemas poderiam ser fácil e institucionalmente resolvidos via STF. Não supreende o protagonismo que nossa suprema corte vem assumindo ultimamente. 

Talvez o STF tenha realmente conseguido separar os valores da moral religiosa em função da moral republicana. Foi assim com as células-tronco, com o aborto de anencéfalo, com a união homoafetiva e agora com o aborto até 3 meses (que ainda só é válido naquele caso concreto não possuindo, portanto, efeitos erga omnes). Está claro no posicionamento da corte uma linha liberal: as pessoas vivem como querem, se relacionam com quem querem e fazem o que desejam com o corpo.

Há certos debates localizados no Legislativo, cuja espera frustra o Direito. O próprio ordenamento jurídico brasileiro cuidou disso com dispositivos como a ADPF, por exemplo. Não pode um Tribunal deixar de dizer o direito (juris dictum), em função de ausência de debate legislativo. Não dá pra esperar que o Congresso se pronuncie quando as pessoas arcam com prejuízo da espera. Se fôssemos esperar o Legislativo Nacional, gays ainda não estariam casados, pessoas já teriam morrido por falta de tratamento de células-tronco, famílias estariam amarguradas com os natimortos sem cérebro formado. Não dá pra esperar o debate, a não ser quando a decisão não se encaixa na nossa visão de mundo. Mas não é republicano impormos às pessoas as nossas visões, elas devem viver de acordo com o que elas acreditam. Lembrando que as decisões de nossa Suprema Corte até hoje não obrigaram héteros a se casarem com o mesmo sexo, nem obrigou gestante com fetos sem cérebro a abortar, também não obrigou pessoas a fazerem tratamento com células-tronco. Apenas autorizou quem quiser a fazê-lo.

Buscando responder à pergunta no início do texto, nesse debate sobre quem deve decidir sobre o aborto, talvez a resposta mais perspicaz seja nem o Legislativo, nem o Judiciário, mas o próprio indivíduo, tirando do Estado o poder de regular a intimidade e os sentimentos individualmente considerados.

Leon Victor de Queiroz Barbosa é professor Adjunto da UFCG, doutor em Ciência Política pela UFPE, advogado, professor da Unidade Acadêmica de Ciências Sociais, da Universidade Federal de Campina Grande e pesquisador do PRAETOR/UFPE e do CEL/UFMG.