Nova indicação, velha discussão. A cada nome que desagrada (sempre tem quem critique as indicações), o modelo de iniciação de ministros para o STF entra no debate. Mandatos por tempo determinado, processo de escolha sem ingerência política (pelo menos, partidária) e maior protagonismo das instituições de classe surgem como soluções simples para supostas falhas de um desenho institucional híbrido e ainda não compreendido.
Em 1957, Robert Dahl publicou um artigo seminal sobre o papel político da suprema corte americana, cujo modelo de revisão judicial surgiu de uma construção jurisprudencial (Marbury vs. Madison, 1803; Lochner vs. Estado de Nova York, 1905). Criação original do desenho institucional madisonniano de checks and balances, a suprema corte foi concebida como força anti-majoritária contra a tentação da tirania da maioria, reverberada nas duas casas legislativas.
Modelos de recrutamento de juízes de supremas cortes variam mundo afora, como bem descreveu Malleson & Russell (2006). Há países com mandato por tempo fixo, juízes indicados por partidos políticos e até ex-presidentes com mandato vitalício, mas sem direito a voto. Não há modelo perfeito, e insistir nesse debate tem tirado nossas atenções do Senado Federal, de onde elas jamais deveriam ter saído.
Uma das críticas mais ferozes ao nosso modelo (Presidente da República indica brasileiro acima de 35 anos, com notório saber jurídico e reputação ilibada, e o Senado tem de aprová-lo por 50%+1 dos votos) é justamente o viés político da indicação (nunca houve uma indicação sem esse viés, ele pode só não ter ficado aparente). Muita gente confunde o viés politico (e tem de ser, uma vez que o STF, como tribunal constitucional dotado de revisão judicial, produz decisões políticas de impacto relevante em nossas vidas) com o viés partidário. As críticas a esse viés se fundamentam na neutralidade kelseniana, para quem o Judiciário é um árbitro neutro. Essa neutralidade não é compatível com a concepção de checks and balances de Madison e Hamilton (para mais detalhes veja Os Federalistas).
O nosso problema é que, embora nossa tradição e sistema jurídicos sejam de origem germano-romanística, nosso modelo de recrutamento para o STF é cópia parcial do americano desenhado por Madison. Em artigo recente para o JOTA (ver aqui: http://jota.info/colunas/supra/disfuncao-stf-encoraja-escolha-de-alexandre-de-moraes-07022017), o professor Diego Werneck Arguelhes faz uma crítica importante: é uma cópia parcial do modelo americano, porque copiamos as indicações, mas não a falta de poderes individuais dos juízes da suprema corte americana. Lá, os magistrados não decidem monocraticamente em liminares, não podem pedir vistas do processo por prazo indeterminado e o relator não tem poder de agenda decidindo se pauta ou não o processo em suas mãos. A ausência desses elementos, argumenta Werneck, faz com que a Suprema Corte norte-americana seja mais coletiva, diminuindo o viés político das indicações, pois será apenas um de nove juízes. Diferentemente no Brasil, esses poderes individuais, que fazem com que os ministros do STF tenham poder de veto, dão outra conotação às escolhas políticas, uma vez que um ministro pode pedir vistas a um processo de interesse do governo ou mesmo jamais colocá-lo na pauta de julgamento (caso seja o relator).
Além da cópia parcial do modelo americano, nosso controle de constitucionalidade é híbrido: utiliza o modelo de revisão judicial difusa, em que todos os juízes podem definir os limites constitucionais entre as partes litigantes e o STF entra como instância extraordinária (quando o caso é capaz de gerar repercussão geral, mecanismo inexistente antes de 2004, ano da PEC do Judiciário), e o modelo kelseniano de controle abstrato, em que poucos atores podem ingressar com ações diretas de inconstitucionalidade. Além de misturarmos dois modelos de natureza e finalidade distintas, ampliamos o leque dos que podem impetrar esse tipo de ação. Lijphart (Modelos de Democracia, edição brasileira de 2003) dizia que o modelo europeu kelseniano era um meio termo entre o forte modelo americano e aquele em que não há revisão judicial. O nosso modelo faz do STF um dos tribunais mais poderosos do mundo no plano doméstico, principalmente levando em consideração os poderes de veto dos ministros do STF. Por isso as indicações geram tanta celeuma, mas insistimos em estabelecer o debate no lugar errado.
O Senado Federal, que funciona como filtro para as escolhas presidenciais (para ver mais Llanos & Lemos, 2013, publicado na Latin America Politics and Society), é quem tem o poder de veto sobre as indicações, mas não sofre nenhuma pressão, seja popular, seja das associações de classe. Pelo contrário, a OAB e associações de magistrados, que estão entre os principais críticos do modelo, tentam se colocar como fiadores do processo, querendo que a indicações passem por sua aprovação, claramente buscando tirar do poder político o controle ex ante de um Judiciário que praticamente não possui controle ex post. Se uma suprema corte que profere decisões políticas não pode ter seus membros escolhidos por aqueles que passaram pelo crivo das urnas (pelo menos os senadores, dentro do contexto polêmico do impeachment), o que dizer de magistrados escolhidos pelas associações de magistrados e pela OAB? Voltemos ao Senado.
Nos Estados Unidos, cada indicação é exaustivamente debatida no Senado americano, com ampla cobertura da mídia. Eles já superaram a discussão do caráter político-partidário da suprema corte. Resta-nos fazer o mesmo e pressionar os senadores a respeito das nossas demandas sociais e ideológicas, lembrando que eles podem ser punidos por suas escolhas (mesmo em um contexto de fraca accountability vertical). O problema é que pouquíssima gente sabe qual é o papel do STF, esse ainda desconhecido tribunal. Boa parte do eleitorado sabe que ele existe, mas não sabe para que serve.
Não se pode mais gastar energia com especulações normativas. O debate precisa centrar suas forças no Legislativo, a quem compete o controle ex ante daqueles que têm ficado em média nove anos no Tribunal. É sobre os senadores que devem recair as pressões populares e dos órgãos de classe, além da sociedade civil organizada. Vamos assumir de vez que o STF é uma corte política e que não resistirá por muito tempo ao viés partidário-ideológico. Não dá mais pra acreditar na neutralidade normativa de Kelsen. Precisamos ativar os mecanismos institucionais do nosso arranjo constitucional para evitar que as sabatinas sejam meramente formalidades, cuja taxa de aprovação senatorial gira em torno de quase 100% (apenas o médico Barata Ribeiro foi rejeitado pelo Senado após tomar posse como ministro, por ser médico. A partir de então a sabatina passou a ser antes da posse). Mais Madison, menos Kelsen.
Leon Victor de Queiroz Barbosa é professor Adjunto da UFCG, doutor em Ciência Política pela UFPE, advogado, professor da Unidade Acadêmica de Ciências Sociais, da Universidade Federal de Campina Grande e pesquisador do PRAETOR/UFPE e do CEL/UFMG.
