Utilização indevida do direito penal no STJ

Átila Melo*

28 Março 2018 | 05h00

Um dos princípios mais relevantes em direito criminal é o da intervenção mínima, ou ultima ratio. Por ele, deve-se entender sucintamente que o Estado deve movimentar minimamente a máquina policial e jurídico em matéria penal de modo a interferir o menos possível na vida em sociedade.

Desta forma, se o Estado dispõe de outros meios e procedimentos para proteger e tutelar determinados bens e/ou direitos, a criminalização das condutas respectivas tende a ser imprópria e desproporcional. Enfatizando, se existem medidas civis ou administrativas, suficientes para manter ou restabelecer a ordem jurídica, são estas que devem utilizadas e não a persecução penal.

Justamente por isso, o sistema jurídico deve ponderar seriamente que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justifica quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente protegidos se exponham a dano, efetivo ou potencial, carregado de alta lesividade.

O princípio acima citado, poderia ser integralmente aplicado a um julgamento em andamento no STJ que envolve a criminalização do não recolhimento do ICMS nas operações próprias de uma empresa de Santa Catarina. No caso, o empresário, sócio e administrador foi processado criminalmente pelo MP de SC, enquadrado na lei de crimes contra a ordem tributária (lei nº 8.137/1990 – art. 2º, II), por não ter recolhido/pago no prazo legal o ICMS devido pelas vendas feitas por sua empresa.

Importante destacar que neste processo em especifico o contribuinte declarou regularmente todas as operações ao Fisco de Santa Catarina, porém não recolheu no prazo legal imposto devido, ou seja, não aparenta conduta de quem pretendia fraudar ou lesionar o Erário, pois caso assim o fosse, sequer as declarações e obrigações assessorias teriam sido cumpridas.

Por outro lado, o não recolhimento do ICMS, devidamente declarado, equivale ao descumprimento do dever de pagar imposto próprio, da empresa, e não a ausência de repasse aos cofres públicos de tributo cobrado de terceiro, não havendo de se falar em apropriação indébita ou qualquer infração penal, mas mero inadimplemento fiscal, e o que preconiza precedentes judiciais e especialistas da área tributária.

No mais, sendo, o contribuinte devedor confesso, já que declarou e não pagou o débito, caberia ao Estado Catarinense cobrar seus créditos mediante os inúmeros, drásticos e agressivos instrumentos previstos na Lei nº 6.830 de 1980, que regulamenta a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências.

Apenas para se ter uma ideia do aparato de que dispõe a Fazenda para cobrar a dívida fiscal, recentemente, foi publicada a Lei nº 13.606 de 10.01.2018, que os bens de contribuintes/devedores, poderão sofrer constrição da Fazenda mesmo sem autorização judicial, ficando assim indisponíveis, embora de constitucionalidade duvidosa o instrumento está à disposição do Fisco para ser usado.

Além disso, pode o Fazenda ainda protestar a CDA, o que representa grave repercussão na esfera do contribuinte que terá automaticamente seu nome inscrito no cadastro de devedores, o que certamente inviabilizará o acesso a qualquer tipo de credito no mercado, já que as instituições financeiras condicionam a concessão a consulta e regularidade do mutuário.

No mais, o credito tributário em si já dispõe de inúmeras prerrogativas, justamente para assegurar que o Fisco receba pela dívida tributária, quais sejam a) garantia geral: art. 184 do CTN. Todo o patrimônio do sujeito passivo responde pelo crédito tributário, exceto os bens que a lei declare absolutamente impenhoráveis; b) presunção de fraude: art.185 do CTN. As alienações ou onerações de bens pelo sujeito passivo, por crédito já inscrito em dívida ativa, são presumidas fraudulentas, isto é, independem de prova a ser produzida pela fiscalização; c) penhora on-line: disposta no artigo 185-A. Nas execuções fiscais em que não são localizados bens do devedor, ou quando este não paga nem apresenta bens a penhora, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos a diversos órgãos; d) prova de quitação: disposta nos artigos 191 a 193 do CTN. Exigência de prova de quitação dos tributos (certidão negativa) para a extinção das obrigações do falido; para a concessão de recuperação judicial; para a partilha e adjudicação dos bens do espólio e para participar de licitação que contratar com a Administração Pública.

E não é só, pois o credito tributário prefere a todos, com exceção daqueles decorrentes da legislação do trabalho ou acidente do trabalho, conforme disposto no artigo 186 do CTN. O mesmo ocorre nas situações de falência, nos processos de inventário ou arrolamento e na liquidação judicial ou voluntária de empresas.

Nota-se, portanto que a Fazenda Pública dispõe de inúmeros instrumentos e garantias para perseguir e cobrar o credito tributário, contando ainda com diversos privilégios assegurados por lei, de modo que se utilizar da lei penal para criminalizar a conduta de não pagar ICMS, parece conflitar diretamente com o princípio norteador do direito penal da ultima ratio, especialmente em casos nos quais não se tem a mínima prova do intuito fraudulento do contribuinte, carecendo de justa causa a ação penal em si.

De fato, pela utilização indevida do direito penal em caso que se apresenta como mero inadimplemento, e considerando ainda os fartos meios, procedimentos e recursos de que dispõe o Estado para cobrança do credito tributário, revela que a propositura de ações penais contra os sócios de empresas se configura apenas como meio coercitivo para cobrança de impostos, o que é vedado pela legislação e pacificado no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

*Sócio do Manna, Melo e Szperman Advogados

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