Suprema indecisão

Suprema indecisão

As idas e vindas do STF sobre o momento de início do cumprimento da pena de réus condenados criminalmente

Vladimir Aras*

03 Abril 2018 | 09h10

Vladimir Aras. FOTO: REPRODUÇÃO/TV ESTADÃO

Pela terceira vez em menos de uma década, o Supremo Tribunal Federal examinará a possibilidade de início do cumprimento da pena privativa de liberdade após a condenação do réu em segunda instância.

As idas e vindas do STF neste tema são surpreendentes e criam um cenário de grave e indesejável insegurança jurídica.

Esse novo vaivém se dá num terreno de areia movediça, com a pretensão de novo câmbio diante do habeas corpus impetrado em favor de Luís Inácio Lula da Silva, pré-candidato a presidente da República em outubro deste ano.

Comemorei as decisões de 2016 da Suprema Corte, que naquela ocasião se alinhou ao que existe em democracias estáveis e verdadeiramente garantistas, nas quais o direito em questão (que é o do duplo grau de jurisdição) não é lido, interpretado nem aplicado como motor de impunidade e de lesão ao direito, que é de todos, à razoável duração do processo e à realização da Justiça.

Explicar a profissionais estrangeiros o modelo de abstrações etéreas – derrotado em 2016 no STF – é um desafio interessante. Ninguém acredita que seja possível algo assim: um processo penal sem fim, uma presunção de inocência adamantina, um sistema de justiça, de um lado, cruel e, de outro, ineficiente (e portanto inútil). O caso Maluf é o exemplo mais recente dessa disfuncionalidade.

Não há nada igual nos ordenamentos jurídicos que nos influenciaram. Não inventamos nenhum dos direitos processuais do art. 5º da CF. Bebemos em fontes inglesas, francesas e norte-americanas. Inspiramo-nos nas convenções de direitos humanos dos anos 1960. No entanto, alguns estudiosos acreditam que em algum lugar a tese do trânsito em julgado apenas na final e ultima instância tenha existência ou valia. E não há.

E não digamos que as constituições diferem umas das outras porque há um elemento comum de garantia neste item, presente nos tratados de direitos humanos, seja na Convenção Americana, no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos ou na Convenção Europeia de Direitos Humanos. Na questão do duplo grau, o tema, os princípios e a essência são os mesmos, embora a letra da lei seja aqui e ali diferente nas minúsculas e nas minúcias. Há um direito fundamental a ser respeitado: o direito de revisão por instância colegiada superior. Isto permanece intacto no cenário hoje vigente.

Ao mesmo tempo, estamos em sintonia com o que se passa em plagas estrangeiras onde há mais respeito do que no Brasil pela vida, pela integridade física, pela probidade e por outros direitos dos cidadãos.

Não nos é dado discutir esse tema a partir de confortáveis abstrações teóricas, quando o sangue de 60 mil brasileiros escorre todos os anos pelas ruas e campos desta nação. É o HC 152.752/PR de Luiz Inácio Lula da Silva que está em mesa, mas é o destino de homicidas, estupradores e corruptos que está em debate. Ficarão soltos fazendo mais vítimas? Serão presos logo que confirmadas suas condenações em segunda instância?

A questão é simples e está em saber quando ocorre, no âmbito criminal, o fim da presunção de inocência do acusado.

Para uns, a presunção de inocência só seria afastada após o esgotamento de todos os recursos possíveis, mesmo o extraordinário, perante o STF, e o especial, perante o STJ. Nesses tribunais, a prática forense criou as tais centopeias recursais, que enredam o processo e favorecem a prescrição.

Uma segunda corrente entende que a execução penal pode ter início após o encerramento da instância especial, no STJ. Esse pensamento foi inaugurado pelo ministro Dias Toffoli em 2016.

A terceira corrente sustenta que a execução da pena pode ter início tão logo se esgotem os recursos ordinários, perante os tribunais de apelação.

Ao longo do período republicano, o STF sempre adotou esta última corrente, até que em 2009, em precedente sob a relatoria do ministro Eros Grau, o HC 84.078/MG, a Corte alterou seu entendimento e passou a proibir o que se chama, equivocadamente, de execução penal “provisória”.

Como visto, em fevereiro de 2016, o STF imprimiu a segunda reviravolta neste tema, ao julgar o HC 126.292/SP, tornando possível o início do cumprimento da pena após o encerramento das instâncias ordinárias no processo penal, tal como sempre foi desde a promulgação da Constituição de 1988 até o advento do HC 84.078/MG, de 2009.

Ainda em 2016, o Tribunal reafirmou o retorno a sua antiga orientação em duas outras ocasiões: ao julgar as ações declaratórias de constitucionalidade (ADC) 43 e 44 (em outubro) e ao decidir o ARE 964.246 RG / SP, com repercussão geral (em novembro).

O que é surpreendente é que tenha havido, tão rapidamente, nova proposta de alteração de rumos. E isto, gostemos ou não, tem tudo a ver com o caso Lava Jato, deflagrado em março de 2014, e que levou à condenação de estrelas da vida política nacional em vários dos espectros políticos.

Para mim, a solução jurídica deste imbróglio está em conjugar os incisos LVII e LIV do art. 5º da CF, com o art. 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, o art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, o art. 1.3 da Convenção de Manágua de 1993, esta última com recurso à analogia permitida pelo art. 3º do CPP.

A tese tem dois momentos. O primeiro parte da única interpretação constitucionalmente equilibrada e convencionalmente aceitável do inciso LVII do art. 5º.

Ninguém será considerado culpado senão após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A regra de tratamento inscrita nesse inciso dirige-se às instâncias ordinárias, pois só estas podem aferir a culpa do réu, em amplo exame dos fatos, das provas e do direito. Dizer que alguém é culpado ou inocente é tarefa dos juízos de primeira instância e dos tribunais de apelação.

Logo, em tal dispositivo o constituinte referiu-se ao trânsito em julgado nas instâncias ordinárias, e não ao esgotamento das vias especial e extraordinária, que são sempre excepcionais e de acesso (cada vez mais) restrito. E assim também eram na data da promulgação da Constituição de 1988, há trinta anos, quando não havia nenhuma controvérsia sobre o art. 637 do CPP, segundo o qual “o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

O segundo momento da tese depende da correta interpretação do inciso LIV do art. 5º da Constituição.

Ninguém será privado da liberdade sem o devido processo legal (LIV). Isto é, ninguém será sujeito a pena-prisão sem que se observe o devido processo previsto em lei. O processo devido, como garantia legal e convencional, é o que se consuma nas instâncias ordinárias, que são aquelas nas quais há exame de provas e formação da culpa. Este “devido processo” se encerra com o exercício do duplo grau, garantia mínima para a legitimidade de qualquer condenação, segundo as convenções de direitos humanos.

Para além daí, não há direito amplo a instância recursal alguma, senão acesso restrito a instâncias excepcionais, que não impedem a formação da culpa, no sentido do inciso LVII do art. 5º da CF.

Adiar o dia da Justiça é uma interpretação inconstitucional na perspectiva das vítimas, que têm direito à justiça, à reparação, à memória e à verdade e que também são titulares do direito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII), assegurado a todos pela Constituição. Mais do que isto: são titulares dos direitos substanciais listados no mesmo art. 5º, como a vida, a integridade física, a propriedade etc.

As mencionadas ADCs 43 e 44, decididas vestibularmente pelo STF em 2016, buscavam contornar este problema exegético mediante a invocação do art. 283 do CPP. Ou seja, pretendiam interpretar a Constituição a partir da lei processual, o que evidentemente não é possível.

Pior: pretendiam fazê-lo lançando mão de um dispositivo legal insuficiente para o fim pretendido. Não existe definição de “trânsito em julgado de sentença penal condenatória” no artigo 283 do CPP.

A interpretação constitucionalmente adequada é a de que a coisa julgada penal (isto é, o veredicto de culpado) ocorre no processo recursal ordinário. Vale dizer: após o réu esgotar o direito de apelação, o direito aos embargos e o direito a qualquer outro recurso ordinário na segunda instância, o cumprimento da pena poderá ter início.

O processo legal recursal, de cunho excepcional, perante a instância especial (STJ) e a instância extraordinária (STF) não abre espaço à rediscussão do mérito da acusação criminal. O veredicto de culpado já está definido. O que se pode alterar é a aplicação do direito infraconstitucional ou do direito constitucional. Portanto, o sentido do inciso LVII do art. 5º da Constituição resulta do encerramento da jurisdição nas instâncias ordinárias, nas quais o réu é considerado culpado ou não.

O art. 283 do CPP não impede o início da execução penal após a passagem pela segunda instância, e não desnatura o art. 637 do CPP. O déficit conceitual ali presente exige interpretação constitucional e convencional sistemática. Não é de estranhar portanto que o plenário do Supremo Tribunal Federal tenha indeferido as liminares pedidas nas ações declaratórias de constitucionalidade (ADCs) 43 e 44.

A presunção de inocência não é um direito absoluto e incontrastável. Nenhum direito, nem o direito à vida, o é. No ponto, sem ressalva alguma na Constituição, o STF já decidiu acertadamente pela possibilidade de interrupção da gravidez quando se constate que o feto é inviável por anencefalia. A presunção de inocência teria resistência a erosão ainda maior do que a do direito à vida, mesmo diante de condenação em primeira e em segunda instâncias? Será óbvio responder que não, dadas as distintas dimensões desses direitos.

Como determina o art. 637 do CPP, os recursos excepcionais em regra não têm efeito suspensivo, o que torna exequível, na forma do art. 5º, LIV, CF, a privação de liberdade decorrente da condenação transitada em julgado no segundo grau. A culpa foi formada. O tratamento do réu como culpado está desde então permitido.

Segundo o art. 1º da Convenção Interamericana sobre Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior (Convenção de Manágua) (Decreto 5.919/2006), a “sentença é definitiva” (transitada em julgado) “se não estiver pendente apelação ordinária contra a condenação ou sentença no Estado Sentenciador, e se o prazo previsto para a apelação estiver expirado.”

No modelo processual das democracias ocidentais o que se espera não é o julgamento final pelo último tribunal da terra, mas sim a superação da presunção de inocência nas instâncias ordinárias, após o exercício do contraditório, do direito de defesa e do direito ao duplo grau.

Cumprida a premissa ou itinerário do devido processo legal (contraditório, ampla defesa, juiz imparcial, duplo grau etc), a presunção de inocência desaba após a decisão condenatória proferida ou confirmada pelo tribunal de apelação.

Autoria e materialidade já estão verificadas. Os fact finders, os juízes que examinam o fato, já cumpriram essa tarefa em primeira e em segunda instâncias e proferiram o veredicto de culpado, que justifica o tratamento ao sentenciado diverso do que a Constituição reserva aos inocentes, inclusive àqueles que jamais foram acusados de crime algum.

As súmulas 7 e 279 do STJ e do STF, respectivamente, não permitem que os ministros dessas Cortes revisitem as questões de materialidade (se o crime ocorreu) e autoria (quem foi seu autor), já que não se admite a interposição de tais recursos para simples reexame de prova. A sanção penal pode ser executada.

Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Os artigos 8.2 da CADH e 14.2 do PIDCP só exigem a comprovação de culpa para o afastamento da presunção de inocência. E isto, como todos sabem, ocorre ao fim do devido processo nos tribunais de segunda instância.

Por isto mesmo, a Súmula 267 do STJ diz: “A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.”

Um outro fundamento da interpretação acima está no art. 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que, a respeito da presunção de inocência, dispõe que “Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas”.

O falso garantismo à brasileira, que se esquece das vítimas e da sociedade, permitiu o carnaval processual que gera espécies recursais semelhantes a centopéias. O recurso começa e o processo não tem fim.

A presunção de inocência deixa de existir com a condenação confirmada por órgão colegiado de segundo grau ou por ele proferida em grau de apelação. Com a condenação no segundo grau, o réu deixa de ser presumivelmente inocente, e o Estado pode tratá-lo como culpado.

Essas são as linhas de interpretação que se espera ver mantidas pela Suprema Corte. Diante de tanta insegurança nos sinais que dá o STF, é seguro apenas dizer que a votação será apertada, com placar de 7 x 4 ou de 6 x 5, o que é mais provável.

A decisão a ser proferida no HC 152.752/DF não terá repercussão geral. Poderá valer apenas para o caso concreto, a partir de alguma peculiaridade identificada pelos julgadores. Talvez o tribunal o diga expressamente, se resolver conceder ordem favorável a Lula. Com isso, a Corte deixaria o ex-presidente em liberdade até a decisão final de sua ação penal pelo STJ e preservaria seus três julgados de 2016, que continuariam valendo para todo o sistema.

O cenário externo aos autos mostra que este é agora um debate influenciado pela agenda política de outubro e que vários atores sociais passaram a rediscutir o tema a partir de posições contra Lula ou a favor dele. Isto não é bom. Como advertia Guizot, quando a política entra no recinto dos tribunais, a Justiça busca refúgio nos céus.

Esperemos que venham bons votos e que o STF consiga sair ileso desse labirinto de interesses contrapostos.

O verdadeiro garantismo não enxerga apenas os direitos de acusados. Enxerga os direitos de todos os cidadãos. A Constituição que serve a uns serve aos outros.

Só para falar mais uma vez da realidade a que deve responder a Suprema Corte, 60 mil brasileiros – também supostamente protegidos pela Constituição – perdem suas vidas todos os anos devido a condutas criminosas. Este é o plano da concretude.

Vedar a execução de decisão penal condenatória na pendência de recursos especial ou extraordinário é fomentar a notória indústria dos agravos e dos embargos encadeados, enfileirados e sem fim. São os elos de uma corrente usada para amarrar a Justiça, frustrar as vítimas, desesperançar a sociedade e manietar o Ministério Público, a Polícia e os juízes. Roma nunca dá sua palavra final. A prescrição fica à espreita para matar o direito de ação do Estado e deixar culpados impunes. Com isso a Justiça definha e a desaparece confiança da sociedade nos seus juízes.

*Mestre em Direito Público (UFPE), MBA em gestão pública (FGV), procurador regional da República em Brasília, professor de direito penal e de criminologia do IDP e professor de processo penal da UFBA

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