A segurança jurídica é um dos fundamentos do estado de direito, característico das democracias constitucionais contemporâneas.
A nota essencial do estado de direito é a proscrição do arbítrio, sendo bem expressa pela clássica máxima "governo de leis, não de homens". Ou seja, trata-se de um regime de legalidade - esta, naturalmente, tomada em seu sentido amplo, de modo a incluir não apenas a legalidade formal, mas também a constitucionalidade.
Para que a legalidade efetivamente seja a pauta de ação de todos - governantes e governados - em uma sociedade, é necessário haver segurança quanto ao sentido da regra de direito a ser aplicada. Segurança implica previsibilidade para quem pretende comportar-se conforme o direito, bem como clareza quanto ao sentido do comando legal.
Assim compreendida, a legalidade (que traz implícita a segurança jurídica), com efeito, é basilar ao estado de direito, que, sem ele, não se sustentaria.
Seguindo aqui as célebres lições de Léon Duguit, "do ponto de vista material o princípio de legalidade consiste nisto: em um estado de direito, nenhuma autoridade pode jamais tomar uma decisão individual, senão nos limites fixados por uma disposição de caráter geral, quer dizer, por uma lei no sentido material".
Enfim, não cabendo neste texto desenvolver todas as nuanças da noção de legalidade, gostaria de frisar este aspecto que acabo de mencionar: é inerente à legalidade, como forma de contenção do arbítrio dos agentes estatais que toda decisão individual - p. ex.: atos administrativos, sentenças judiciais, decisões de órgãos encarregados do controle da administração como os tribunais de contas - tenha por fundamento uma regra preexistente e que se aplique para uma generalidade de casos.
Com isso, evita-se que a autoridade "crie" regras para o caso concreto, com amplo risco de arbítrio e minando toda possibilidade de previsibilidade da conduta a ser pautada pela regra assim criada.
Nos dias de hoje, no Brasil, é notório - e celebrado, com justiça - o avanço dos controles de legalidade sobre a atividade da administração pública.
Controle da legalidade é outro fundamento do estado de direito, pois de nada adianta uma legalidade nominalmente afirmada, se não houver meios eficazes de se comprovar sua realização concreta.
Entretanto, vivemos uma dilema, decorrente da demanda crescente de atuação por parte da administração pública, que se vê impelida a tomar medidas realizadoras de políticas públicas, ao mesmo tempo em que se encontra crescentemente sujeita a controles, passíveis de acarretar severas punições pessoais aos agentes administrativos, além de determinar reviravoltas nas decisões tomadas quanto às políticas a serem implementadas.
Não se está a sustentar que ilícitos não devam ser rigorosamente sancionados; nem que políticas contrárias do direito não devam ser obstadas. O ponto em questão é justamente que esse controle se dê com respeito à segurança jurídica.
Uma importante iniciativa legislativa, que vem em socorro da segurança jurídica, mantida a ênfase na necessidade de um rigoroso controle da legalidade é o projeto de lei nº 7.448/17, originalmente apresentado pelo senador Antonio Anastasia, a partir da contribuição dos respeitados juristas Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques.
O PL nº 7.448/17 foi aprovado pelas duas Casas do Congresso Nacional e está aguardando a sanção do presidente da República.
Trata-se de importante inovação legislativa, visando a incluir na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n° 4.657/42) regras especificamente voltadas à atividade normativa da administração pública e ao seu controle.
Destaco aqui uma síntese das principais medidas contidas no projeto, todas parecendo-me extremamente oportunas e pertinentes:
a) a necessidade de motivação dos atos administrativos e dos atos de controle (administrativos ou judiciais), tendo em vista não apenas valores jurídicos abstratos, mas também as consequências práticas da decisão;
b) a obrigatoriedade de que decisões de invalidação de atos administrativos indiquem expressamente suas consequências jurídicas e fáticas, e o modo de sua concretização;
c) a imposição de que a interpretação de normas disciplinadoras da gestão pública leve em conta a realidade com que se depara o gestor público, não se baseando apenas em parâmetros abstratos;
d) a previsão, em nome da proteção à confiança, de que novas interpretações ou orientações sobre normas aplicáveis à ação administrativa sejam acompanhadas de regime de transição;
e) a indicação de que o controle da validade de ato administrativo leve em conta as orientações ou interpretações que prevaleciam à época da prática do ato em questão;
f) a criação da ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, com eficácia erga omnes, visando à garantia da segurança jurídica de interesse geral;
g) a abertura da possibilidade, para a autoridade administrativa, de celebrar compromisso com os interessados, para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa;
h) a responsabilização pessoal de agente público por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro;
i) o estímulo à utilização de consultas públicas e de instrumentos que visem a ampliar a segurança jurídica, tais como regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas, com caráter vinculante.
Enfim, desse panorama louvavelmente inovador percebe-se com clareza uma diretriz de valorização da ação administração e de seu controle, sempre no contexto do estado de direito, o qual implica necessariamente o respeito à legalidade e à segurança jurídica, sem a qual legalidade é mera figura de retórica.
*Professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
