O Supremo Tribunal Federal suspendeu no dia 31 de agosto de 2016 o julgamento do Recurso Extraordinário 878694 -- que teve repercussão geral reconhecida pela Corte em abril de 2015 -- no qual se discute a constitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, em razão do tratamento diferenciado dado a cônjuge e a companheiro para fins de sucessão. Com votos de sete ministros pela inconstitucionalidade da norma, pediu vista o ministro Dias Toffoli.
O relator, ministro Luís Roberto Barroso, deu procedência ao recurso por entender que "no sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil de 2002".
Antes de analisar este caso, contudo, cabe aqui resgatar alguns julgados recentes do STF a fim de que possamos compreender melhor a dimensão de decisões como essa.
Em 2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132; e dois anos depois, por meio da Resolução nº. 175, de 14 de maio de 2013 -- aprovada durante a 169ª Sessão Plenária do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) -- cartórios de todo o Brasil passaram a celebrar casamentos civis de casais do mesmo sexo e a converter em casamento uniões estáveis homoafetivas.
No último dia 5 de outubro, o Supremo Tribunal Federal também indeferiu duas medidas cautelares em Ações Declaratórias de Constitucionalidade (43 e 44), que buscavam reverter entendimento da Corte proferido em 17 de fevereiro deste ano, que modificou jurisprudência consolidada desde 2009 no julgamento do Habeas Corpus 84078, que ressalvava a possibilidade de prisão preventiva, mas condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação.
Ao negar o Habeas Corpus 126.292 em fevereiro deste ano, e agora ao indeferir as duas mencionadas medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade, o Plenário do STF entendeu, por maioria de votos, que não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência a possibilidade de iniciar-se a execução da pena condenatória depois de confirmada a sentença em segundo grau, em afronta à disposição literal do artigo 283 do Código de Processo Penal.
Mas o que há em comum nesses três recentes episódios protagonizados pelo Supremo Tribunal Federal? Resposta: um precedente perigoso, que permite ao Poder Judiciário legislar em substituição ao Congresso Nacional, sem que tenha recebido mandato popular.
É exatamente o que ocorreu quando o STF reconheceu em 2011 a união estável homoafetiva e, posteriormente, o casamento entre pessoas do mesmo sexo, ao arrepio da Constituição Federal, que no artigo 226, § 3º é expressa ao reconhecer como entidade familiar a união estável entre homem e mulher.
A postura do Supremo não foi diferente agora, quando sem declarar a inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, entendeu que não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência a execução da sentença penal condenatória confirmada em segundo grau, antes do trânsito em julgado da decisão.
Em ambos os casos, a Suprema Corte legislou, e pretende fazê-lo novamente no julgamento do Recurso Extraordinário 878.694.
A Constituição Federal jamais deu tratamento igualitário ao casamento e à união estável. O artigo 226, § 3º simplesmente diz que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento. E na condição de institutos distintos, o legislador infraconstitucional acertadamente também estabeleceu regimes jurídicos diferentes para a sucessão do cônjuge e do companheiro. Não se trata de discriminação, tampouco de rebaixar a união estável à segunda categoria. Trata-se de regular de forma diferente dois institutos distintos. Em grosseira comparação, tecnicamente equiparar casamento à união estável é o mesmo que equiparar contrato de mútuo a contrato de comodato. Um instituto não é melhor nem mais nobre que o outro; são simplesmente diferentes.
Essa equiparação de tratamentos que o Supremo Tribunal Federal pretende atribuir, apesar de inconstitucional, de modo geral é bem recebida pela sociedade e por boa parte da comunidade jurídica, assim como o foi o reconhecimento da união estável homoafetiva e o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Já a possibilidade de executar-se a sentença penal condenatória sem o trânsito em julgado da decisão causa comoção geral, especialmente entre os penalistas.
O inconsciente popular talvez receba melhor e releve as inconstitucionalidades do Supremo que concedem e ampliam direitos, àquelas mesmas inconstitucionalidades que os subtraem. Esquecem-se, entretanto, que em todos esses exemplos o STF agiu da mesma forma. Ao argumento de que a sociedade evolui e de que cabe ao Poder Judiciário acompanhar os anseios da sociedade quando o Poder Legislativo não o faz com a celeridade desejada, institui-se um sistema legislativo indireto capaz de criar súmulas mais imperativas que a própria Lei, em afronta à tripartição dos poderes, um dos pilares que sustentam o Estado Democrático de Direito.
* Alexandre Jamal Batista, Doutorando e mestre pela PUC/SP, Diretor de Comunicação do IASP e advogado em São Paulo.
