Desde a promulgação da Lei n. 12.846/2013 (lei essa que passou a ser conhecida como nova Lei Anticorrupção Brasileira, apesar de responsabilizar as pessoas jurídicas que praticarem não só atos de corrupção, mas diversos os atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira previstos em seu artigo 5º) muito tem se falado sobre a necessidade de criação de um programa de compliance pelas empresas brasileiras.
É verdade que a lei, que entrará em vigor no final de janeiro de 2014, trouxe uma novidade que é a responsabilização objetiva (ou seja, independente de dolo ou culpa) da pessoa jurídica e consequente previsão de diversas penalidades administrativas e judiciais, inclusive multas altíssimas e até a possibilidade de suspensão ou interdição parcial das atividades.
E, ainda, que a existência de um programa efetivo de compliance, de acordo com o artigo 7º, inciso VII da lei, será levado em consideração na aplicação das sanções. Os parâmetros para avaliação desse programa ainda estão sendo regulamentos pelo Poder Executivo Federal, tendo a CGU- Controladoria Geral da União ficado com essa incumbência.
No entanto, as empresas brasileiras cujos grupos econômicos possuam sociedades constituídas no exterior, principalmente nos EUA e Inglaterra, países que possuem leis rigorosas que contemplam penalidades severas contra atos de corrupção praticados fora de seu território, e aquelas que possuem uma relação direta com empresas das referidas localidades, como é o caso de distribuidores e representantes comerciais, já deveriam ter um programa de compliance há muito tempo.
Para entendermos melhor o acima mencionado, vamos analisar separadamente o FCPA - Foreign Corruption Practice ACT e o UK Bribery Act, respectivamente, as legislações americana e britânica anticorrupção.
O FCPA contempla duas partes. Uma delas denominada "Accounting Provisions", que são as disposições relativas às demonstrações financeiras. Todo o emissor, ou seja, toda a empresa americana cujos seus valores mobiliários sejam negociados em bolsa de valores nos EUA deve manter de forma precisa e detalhada os livros e registros contábeis e um sistema interno de controles contábeis e, ainda, inibir atividades ilegais. E, a outra denominada "Anti-Bribery Provisions", que são as disposições relativas a atos de corrupção.
De acordo com o FCPA, é ilegal pagar ou oferecer como pagamento qualquer valor para uma autoridade governamental estrangeira (não americana) para obter ou reter negócios ou assegurar uma vantagem indevida. O relevante das "Anti-Bribery Provisions" é que elas são aplicáveis a qualquer emissor (conforme definido acima) e, ainda, a qualquer empresa, associação, organização ou sociedade organizada constituída conforme as leis americanas ou em território americano e a pessoas e entidades estrangeiras que atuam no território norte-americano.
Isso significa que, se uma empresa americana poderá ser penalizada, com base no FCPA, caso qualquer empresa do seu grupo econômico, inclusive uma subsidiária brasileira, pratique ato de corrupção fora dos EUA. E, para piorar, a empresa americana também será penalizada se qualquer terceiro, que tenha poderes para representa-la/ agir em seu nome, como representantes comerciais ou distribuidores, pratique atos de corrupção fora dos EUA, inclusive no Brasil.
Já no caso da UK Bribery Act, não há as "Accounting Provisions", mas o escopo desta lei é maior, pois penalizada atos de corrupção publica ou privada, ou seja, não só a corrupção de tenha envolvimento de agente público, mas também aquela realizada entre empresas.
Com base na UK Bribery Act, serão penalizadas tanto as organizações ou sociedades constituídas no Reino Unido como aquelas que apenas "desenvolvam um negócio, ou parte de um negócio, em qualquer parte do Reino Unido" se praticarem ato de corrupção pública ou privada dentro ou fora do Reino Unido, inclusive no Brasil.
Trazendo alguns exemplos recentes das implicações dessas legislações internacionais, verificamos alguns casos de empresas americanas que foram acusadas pela prática de atos de corrupção fora dos Estados Unidos e efetuaram acordos milionários com a SEC - Securities Exchange Comission (a Comissao de Valores Mobiliarios Americana) em 2012 e 2013:
- Stryker concordou em pagar mais de US$ 13 milhões de dólares em decorrência de atos de corrupção praticados na Argentina, Grécia, México, Polônia e Romênia. - Total S.A. concordou em pagar mais de US$398 milhões de dólares em decorrência de atos de corrupção praticados no Irã. - Eli Lilly concordou em pagar mais de US$ 29 milhões de dólares em decorrência de atos de corrupção praticados na Rússia, Brasil, China e Polônia. - Biomet concordou em pagar mais de US$ 22 milhões de dólares em decorrência de atos de corrupção praticados na Argentina, Brasil e China.
Esses exemplos demonstram que as penalidades a que as empresas multinacionais já estão atualmente sujeitas são altíssimas.
Um fato curioso é que, recentemente, a Prefeitura de São Paulo informou que vai denunciar às autoridades dos Estados Unidos as construtoras que atuam no exterior sobre a participação do esquema, atualmente em investigação, de propina e fraude no cálculo do Imposto Sobre Serviços (ISS). Geralmente, as investigações são iniciadas pelas autoridades estrangeiras, mas, nesse caso, as investigações foram realizadas no Brasil e será a autoridade municipal de São Paulo que avisará as autoridades americanas sobre os atos de corrupção. Isso significa que, além das penalidades a que as empresas que comprovadamente estavam envolvidas neste esquema estarão submetidas no Brasil, as suas matrizes nos EUA também serão provavelmente penalizadas.
O que então muda com a entrada em vigor, no inicio do ano que vem, da Lei n. 12.846/2013? Além das penalidades (como vimos altíssimos) a que as empresas estrangeiras já estão sujeitas, em decorrência das legislações dos países onde estão constituídas (ou seja, essas empresas, suas subsidiarias e terceiros que as representam já deveriam ter o compliance como tema de altíssima preocupação), as suas subsidiarias estarão sujeitas seguintes penalidades administrativas, independentemente das eventuais penalidades judiciais que também serão submetidas (perdimento dos bens/valores que representem vantagem ou proveito obtidos da infração; suspensão ou interdição parcial de suas atividades; dissolução compulsória da pessoa jurídica; proibição de receber incentivos, doações ou empréstimos de órgãos ou instituições financeiras públicas pelo prazo mínimo de 1 e máximo de 5 anos, entre outros):
- multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;
-publicação extraordinária da decisão condenatória;
- multa no valor de R$ 6.000,00 a R$ 60.000.000,00, se não for possível utilizar o critério do faturamento.
E, o que muda para as outras entidades brasileiras que não estão, direta ou indiretamente (como representantes comerciais ou distribuidores) sujeitos às legislações internacionais? Essas entidades, independentemente de seu tipo societário, mesmo que constituídas em forma de associação ou fundação sem fins lucrativos, estarão sujeitas as penalidades administrativas e judiciais acima mencionadas.
Para essas entidades, compliance passou a ser um tema relevante, pois terão que criar ou aperfeiçoar (se já existentes) mecanismos para evitar a ocorrência de atos contra a administração publica. E, caso, qualquer de seus colaboradores pratique qualquer dos atos previstos na Lei n. 12.846/2013 (o que sempre é um risco possível, mesmo que mitigado com programas robustos de compliance), é fundamental que possuam programas efetivos de compliance que possam ser utilizados para atenuar as penalidades a que estarão sujeitas.
*Graduada em Direito pela PUC-SP; Pós-Graduada em Direito Empresarial pela PUC-SP; Mestre em Direito Comercial, tendo conduzido suas pesquisas na Universidade de Harvard - Boston/EUA e MBA pela FGV/SP. Professora dos Cursos de Pós-Graduação da Unisal e da UFRJ. Sócia Fundadora da revista LEC. Ésócia no escritório WFARIA Advocacia
