O tema ganhou destaque no ordenamento jurídico brasileiro quando, ainda durante a vigência da Constituição Federal de 1946, o Estado aderiu à Declaração dos Direitos do Homem de 1948, segundo a qual "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa", ainda durante a vigência da Constituição Federal de 1946.
Já com a promulgação da Carta Constitucional de 1988, o princípio alcançou status de Direito Fundamental - passou a ter assento constitucional no artigo 5º, LVII, que traz o conceito de que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", no capítulo que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais. Ressalte-se, inclusive, que esta previsão é "cláusula pétrea", ou seja, não poderia ser suprimida ou modificada, sequer por emenda constitucional.
A proteção dada ao tema não é sem propósito. No Brasil do Estado Novo, por exemplo, editou-se o Decreto-lei 88/1937, segundo o qual presumir-se-iam culpados aqueles indivíduos acusados de crimes contra a segurança do Estado e caberia a eles provarem sua inocência.
Exatamente por esse contexto e buscando dar efetividade ao conteúdo constitucional, o Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no Habeas Corpus 84.078/MP, sob a relatoria do ministro Eros Grau, por 7 votos a 4, dando fim a execução provisória da pena, que impunha a condenados o cumprimento da pena a partir de decisão de segundo grau.
Nunca é demais lembrar as palavras do ministro Eros Grau, ao proferir o voto condutor que levou ao cumprimento a efetividade do do texto preceito constitucional: "Quem lê o texto constitucional em juízo perfeito sabe que a Constituição assegura que nem a lei, nem qualquer decisão judicial imponham ao réu alguma sanção antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Não me parece possível, salvo se for negado préstimo à Constituição, qualquer conclusão adversa ao que dispõe o inciso LVII do seu artigo 5º." E utilizando-se de uma expressão de Geraldo Ataliba disse: "Apenas um desafeto da Constituição admitiria que alguém fique sujeito a execução antecipada da pena de que se trate. Apenas um desafeto da Constituição."
Essa posição foi mantida pela Corte até o ano de 2016, quando, no auge da denominada Operação Lava Jato, o tema voltou a ser debatido pelo Supremo Tribunal Federal e, nos autos do Habeas Corpus 126.292, por meio do voto condutor do ministro Teori Zavascki, com placar de iguais 7 votos a 4, voltou-se a admitir a execução provisória da pena a partir da decisão de segundo grau, relativizando-se, assim, o princípio da presunção de inocência. Nas palavras do então ministro relator: "Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é, portanto, no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. É dizer: os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fático probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação, ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF - recurso especial e extraordinário - têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito à matéria de direito volvendo os fatos da causa implementado. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instancia extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado".
Já em outubro de 2016, durante o julgamento da medida cautelar relativa à da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43/DF, do Distrito Federal, sob relatoria do ministro Marco Aurélio Mello, ao revisitar o tema, o ministro Dias Toffoli, que havia acompanhado havia votado acompanhando o ministro Teori Zavascki no HC 126.292, trouxe uma nova perspectiva.
Na ocasião, ele indicou uma alternativa intermediária: o cumprimento da pena seria possível a partir da apreciação do caso pelo Superior Tribunal de Justiça. O argumento foi o de que ao Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a necessidade na análise de recursos extraordinários, é imperativo a existência de repercussão geral da questão constitucional questionada, e não caberia a ele a correção de ilegalidades de cunho individual. Por outro lado, no entanto, o recurso especial, quando analisado pelo Superior Tribunal de Justiça, se presta à correção de ilegalidades de cunho individual, desde que a decisão contrarie tratado ou lei federal, negue vigência a eles ou dê à lei federal interpretação divergente da que lhe haja dado outro tribunal.
Esta posição passou a ganhar força na Corte Suprema. Inclusive, em recente entrevista à imprensa, o ministro Marco Aurélio afirmou que tem meditado sobre a posição do ministro Toffoli, o que vem ocorrendo, igualmente, com outros ministros do STF. O ministro Gilmar Mendes, por exemplo, defende uma revisão do tema, como também vem noticiando à imprensa. Ele declarou recentemente, em entrevista, apoio à tese defendida pelo ministro Dias Toffoli e nos últimos dias confirmou seu posicionamento ao conceder liminar para suspender o cumprimento da pena a partir de decisão de segundo grau. De fato, se analisarmos dados estatísticos, realmente, parece bastante temerária a prisão a partir de decisões de segundo grau. O Relatório de Pesquisa da Defensoria Pública de São Paulo, em 2012, indica que mais de 49% dos Habeas Corpus impetrados pela Defensoria Pública de São Paulo têm a ordem concedida pelo Superior Tribunal de Justiça após teses afastadas pelas cortes inferiores, dentre as quais as de segundo grau.
Outro dado relevante e surpreendente foi trazido pelo ministro Lewandowski, no julgamento da ADPF 144/DF. Ele mostrou que quase um terço das decisões criminais oriundas das instâncias inferiores foi total ou parcialmente reformado pelo Supremo Tribunal Federal - quando do julgamento dos recursos extraordinários (25,5% foi totalmente provido e 3,3% foi parcialmente provido (dados auferidos entre 2006 e 2008).
Assim, seja com base no expresso conteúdo constitucional, seja com base nos surpreendentes dados estatísticos, parece temerosa a manutenção do posicionamento de o cumprimento da pena se dar a partir de decisão do tribunal de apelação. Isso porque , ao menos, um terço das decisões de instâncias inferiores são revistas pelo Supremo Tribunal Federal e, no caso do Superior Tribunal de Justiça, praticamente a metade das decisões em sede de Habeas Corpus impetrados pela Defensoria Pública de São Paulo são revertidas.
*Criminalista e sócio do escritório San Juan Araujo Advogados
