Esse fato retoma a discussão acerca da possibilidade ou não da aplicação dos institutos da recuperação judicial e da falência, objeto da Lei 11.101/2005, às concessionárias de serviços públicos, especialmente quando pertinentes a serviços de natureza essencial. O único artigo da mencionada Lei relacionado à matéria dispõe que em caso de decretação da falência das concessionárias de serviços públicos, há extinção da concessão (artigo 195).
Na vigência da lei falimentar atual, em virtude da emblemática recuperação judicial da CELPA e do Grupo Rede Energia, em agosto de 2012 foi editada a Medida Provisória 577, convertida posteriormente na Lei 12.767 de dezembro de 2012. Nela, ficou definido que não se aplicariam os regimes de recuperação judicial e extrajudicial previstos na Lei 11.101/2005 às concessionárias de serviços públicos, salvo posteriormente à extinção da concessão.
Ocorre que, mesmo diante de tal previsão, o grupo econômico Abengoa - também concessionária de serviço público de energia elétrica - fez uso da recuperação judicial, em 2016. Posteriormente, a concessionária de telefonia OI também usou tal benefício legal, em mais uma controversa ação.
O que se vê, portanto, é um aumento significativo no Brasil, de empresas privadas que, na gestão de importantes serviços de inegável interesse público, têm feito uso dos favores e benefícios legais desse instituto de direito privado, voltado para proteção de empresas dessa natureza.
No entanto, é crucial que se questione o uso inadvertido do instituto da recuperação judicial para empresas concessionárias de serviços públicos, especialmente quando essenciais e não sujeitos à concorrência, seja por inexigibilidade ou por dispensa de licitação (artigos 24 e 25 da Lei 8.666/1993), como é o caso da administração de aeroportos, haja vista a baixa existência de empresas aptas para o exercício de tal função.
Diversos são os princípios que devem reger tais atividades de natureza pública, sobretudo, os da continuidade do serviço público e da indisponibilidade do interesse público, de modo que as crises econômico-financeiras ou mesmo políticas suportadas por essas empresas devem ser resolvidas pelo Estado, de outra maneira, exigindo uma legislação própria, que atenda as peculiaridades desses serviços, não só os relacionados ao setor elétrico, em virtude do precedente da CELPA.
Os serviços essenciais, dada sua própria natureza, devem ser mantidos de forma quantitativa e qualitativa em favor da sociedade, o que inviabiliza a submissão de suas prestadoras aos benefícios da lei falimentar.
Paralelamente a isso, existem outros aspectos que, salvo melhor juízo, impossibilitam o deferimento do pedido de recuperação judicial distribuído recentemente pelo Aeroporto Internacional de Viracopos.
Considerando a distribuição de inúmeros pedidos de falência contra a concessionária, caberia a ela realizar o depósito elisivo nessas ações, ou promover o pedido de recuperação judicial, dentro dos 10 dias previstos no artigo 98 da Lei 11.101/05. Contudo, ao contrário dessa previsão legal, a empresa firmou acordo com os credores que promoveram pedidos de falência - muitos deles às vésperas do seu pedido recuperacional - desvirtuando a finalidade daquele instituto, o qual não se presta à execução individual de valores.
Em que pese o fato de que parte da jurisprudência possibilita a realização de acordos em pedidos de falência, as transações deveriam ser integralmente cumpridas antes da distribuição do pedido de recuperação judicial do aeroporto.
Ora, a finalidade do mencionado artigo 98 é apurar a solvência da empresa. Em outras palavras, ou a empresa paga por meio do depósito elisivo, demonstrando sua solvência, ou ingressa com pedido de recuperação judicial, demonstrando sua crise econômico-financeira e patrimonial, ou, ainda, quebra, diante de sua insolvência.
Ocorre que a referida concessionária, embora ciente de sua crise, optou por pagar parte dos débitos aos credores dos pedidos de falência, retardando o inevitável pedido de recuperação judicial, desvirtuando não só os institutos previstos na Lei 11.101/05, mas também as formalidades e prazos legais nela indicados.
Assim, ao efetuar pagamentos parciais de quantias consideráveis a credores específicos, em detrimentos dos demais, a referida concessionária violou o princípio de igualdade entre os credores. Portanto, o caso em questão demonstra, mais uma vez, um constante abuso da legislação falimentar atual - a qual é bastante sucinta. Isso tem justificado a violação de diversos outros princípios e normatividades e permitido que o Poder Judiciário atue como "legislador", na falta de regulamentação própria para situações não contempladas pela Lei 11.101/2005.
Tal situação se agrava quando há conflito entre os princípios de direito privado com os de direito público, com destaque para a supremacia do interesse público em contrapartida do singelo princípio da preservação de empresas em crise.
Diante disso, certamente a recuperação judicial do Aeroporto Internacional de Viracopos será mais um caso polêmico e carregado de "turbulências". Tudo isso pelas discussões que vai gerar, o que corrobora a urgente necessidade de regramento próprio para a situação de crise das concessionárias e o aperfeiçoamento da legislação falimentar.
*Sylvie Boëchat é coordenadora de equipe de Contencioso Cível Estratégico do Rayes & Fagundes Advogados Associados, da qual fazem parte as advogadas Renata Calixto Andrade e Júlia Guimarães
