O Fisco como maior litigante do Poder Judiciário

O Fisco como maior litigante do Poder Judiciário

Mirian Pascon*

10 Maio 2018 | 06h00

Mirian Pascon. FOTO: DIVULGAÇÃO

O governo de São Paulo acaba de anunciar que procederá à desistência de cerca de 684 mil Execuções Fiscais, que correspondem a R$ 6 bilhões de tributos em cobrança judicial. Os débitos referem-se às exigências abaixo de R$ 30 mil, e embora a iniciativa não represente perdão das dívidas (deverão continuar a ser cobradas extrajudicialmente), estes processos representam apenas cerca de 50% do ativo judicial da Fazenda, somente em SP.

O número mostra o cenário do contingente de processos em que as Fazendas Públicas, Federal, Estaduais e Municipais são litigantes no Poder Judiciário. Sabe-se serem elas o maior ‘cliente’ da esfera judicial, detendo nada menos do que a metade de todos os processos que abarrotam o combalido Poder Judiciário.

Se existem cânceres que hoje o empurram ao estado terminal da absoluta ineficácia da prestação jurisdicional em relação ao que necessita a sociedade, a participação do Estado como parte litigante na metade das demandas atualmente em tramitação no país é, sem dúvida, o maior deles.

Dados do Conselho Nacional de Justiça-CNJ atestam que, até 2017, dos 79 milhões de processos em tramitação no país, cerca de 40,6 milhões são de feitos executivos fiscais.

Em São Paulo e Rio de Janeiro, o índice sobe para 68% e 66%, respectivamente. Desse dramático acervo decorre que a chamada taxa de congestionamento na solução dos conflitos gerais seja de apenas 73%, ou seja, a cada 100 processos ajuizados, somente 27 são baixados.

No âmbito das Execuções Fiscais essa taxa é alarmante: na Justiça Federal o congestionamento é de 95%.

A patologia tem várias origens, a começar pelas garantias e privilégios que são assegurados ao crédito tributário, dada sua índole pública, pelas quais, diversamente de qualquer relação de cunho privado, têm sua constituição efetivada independente de vontade do devedor, ou mediante título judicial.

De fato, é do próprio credor – Fazenda Pública, a prerrogativa unilateral de inscrição do débito em dívida ativa, para fins de persecução judicial.

E se o sistema normativo prevê as limitações do poder fiscal como contraponto do contribuinte, é de todos conhecida a atecnia e o descomprometimento com que os agentes públicos direcionam sua atuação fiscal.

A automação, centralização e sistematização dos procedimentos em meios digitais verificados na última década agravaram, sobremaneira, estas distorções.

Quando da promulgação do Código Tributário Nacional, na década de 1960, a minoria dos lançamentos fiscais era realizada pelo denominado auto-lançamento.

No sentido oposto, atualmente, o Fisco transferiu aos contribuintes a quase totalidade dos procedimentos que dele seriam, atribuindo-lhes a obrigação da correta apuração e declaração, contra as quais paira a perspectiva de penalização em caso de desacerto ou imprecisão.

Para completar o quadro, desde o ano de 2.010, com edição da Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça-STJ, a mera declaração do contribuinte passou a constituir a obrigação, fazendo as vezes do lançamento.

Por fim, há que ser mencionada a blindagem das Procuradorias das Fazendas, que fazem do acesso do contribuinte aos órgãos um tormentoso, desgastante e, na maioria das vezes, inútil caminho para o saneamento de débitos anteriormente à Execução.

Neste cenário amplamente desfavorável ao contribuinte, a cobrança judicial de débitos indevidamente inscritos assume especial gravidade, na medida em que, diante da modorrenta tramitação dos processos judiciais, as lides se eternizam, implicando custos sociais significativos, gerais para o interesse público, porém, individuais e concretos para os contribuintes.

O Estado é o maior litigante da justiça, mas às custas dos contribuintes, e duplamente: pela via indireta, através do custeamento da dotação orçamentária do Poder Judiciário, e também pela via direta, vez que é do contribuinte o ônus da garantia judicial no decorrer da infindável tramitação das Execuções Fiscais.

Isto porque, como condição prévia de procedibilidade de sua defesa judicial, o contribuinte deve garantir seu débito tributário.

Em razão dos grandes impeditivos trazidos pelas Procuradorias das Fazendas, especialmente no caso de pessoas jurídicas, o caminho para a garantia judicial, em regra, tem sido o da Fiança Bancária, o do Seguro Garantia, e não raro, de depósitos judiciais em espécie, que não obstante sofrerem atualização monetária, remanescem imobilizados à captação de rentabilidades mais atrativas, ou pior, demandam obtenção de recursos no mercado para fazer-se frente às despesas e custos de seu contrato social.

No caso das Fianças ou Seguros, considerando-se uma taxa de 2% a 4% cobrada pelas instituições financeiras, ao final da tramitação de uma cobrança judicial indevida por 10 anos, o contribuinte terá dispendido, ao menos, cerca de 20% do valor de uma dívida que não era devida.

É necessário, portanto, inverter-se a perversa ordem do custeamento deste mamute tributário judicial, passando a ser o Estado condenado ao ressarcimento de custos incorridos na garantia dos débitos tributários indevidamente cobrados.

O atual Código de Processo Civil prevê que a sentença condenará o vencido a arcar com as despesas antecipadas pelo vencedor. Prevê, também, no Título das Execuções, que o Exequente ressarcirá ao Executado os danos causados na cobrança indevida de dívida.

Neste sentido, vários Tribunais já vêm manifestando entendimento de que o termo “despesa” deve ser interpretado em sentido amplo, devendo contemplar todos os gastos inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório.

Logo, perfeitamente possível a condenação do Estado ao ressarcimento dos custos incorridos na garantia prévia em juízo, como fins de procedibilidade da defesa do contribuinte em Execuções Fiscais nas quais não deu causa.

A ninguém interessa a ineficácia do Poder Judiciário. Se o Estado é seu maior litigante, devem os contribuintes buscar essa condenação, inclusive para que seja responsabilizado, pessoalmente, ainda que regressivamente pelo Estado, o agente negligente que dá causa e perpetua essa patologia, a qual, acima de tudo, impõe grave custo social não mais compatível ou tolerável a uma nação que deseja ver fortalecidas suas instituições.

*Coordenadora jurídica da DBC Consultoria

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