Na semana do carnaval e, portanto, sem a necessária repercussão e análise, a imprensa noticiou o resultado do censo penitenciário, solicitado pelo Conselho Nacional de Justiça aos Tribunais de Justiça Estaduais e do Distrito Federal.
Constatou-se a existência de 654.372 presos no Brasil, dos quais 221.054- um terço do total- são provisórios. O tempo médio de prisão provisória é de um ano e três dias.
O censo revela que, de fato, há unidades da Federação em que o número de presos provisórios é desproporcional, assim como o tempo em que o réu permanece preso provisoriamente. Em Sergipe, por exemplo, chega a oitenta e dois por cento o número de presos sem sentença condenatória e em Pernambuco a média de duração da prisão é de novecentos e setenta e quatro dias, o que, a toda evidência, é excessivo.
Curiosamente, o menor número de presos provisórios- treze por cento- é o do Estado de Amazonas, número muito próximo ao de São Paulo- quinze por cento.
Como se recorda, após a rebelião em Manaus, vários juristas gravaram que a principal causa da rebelião seria o excessivo número de presos provisórios
Sem pretender minimizar a importância da questão, se, de fato, o número de presos provisórios fosse determinante, certamente os presos de Sergipe e Pernambuco também teriam se rebelado.
Em artigos anteriores, adverti que não há uma única causa para a crise no sistema penitenciário brasileiro.
A afirmação muitas vezes repetida de que "prende-se muito e mal" merece análise menos simplista.
Ao longo do debate que se estabeleceu diante da crise, a atual Lei de Drogas foi apontada por muitos como uma das causas principais de encarceramento desnecessário. Chegou-se a afirmar que a maioria dos presos provisórios seriam pequenos traficantes ou mesmo usuários, indevidamente presos como traficantes.
O resultado final do censo, no entanto, não confirma tal assertiva.
Como era de se esperar, o tráfico de drogas é o crime com maior porcentual de presos provisórios- vinte e nove por cento- seguido pelo roubo- vinte e seis por cento.
Não me parece que o porcentual apurado possa ser apontado como causa principal para a superpopulação carcerária, assim como também não me parece correto afirmar que todos os presos provisoriamente em razão de tráfico de drogas não apresentem periculosidade.
Ao contrário do que se afirma reiteradamente, a Lei de Drogas dá ao pequeno traficante um tratamento diferenciado- artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006-, sendo perfeitamente possível que responda ao processo em liberdade.
Não se nega que a Lei de Drogas comporta debate e pode ser aperfeiçoada. Está longe, no entanto, de ser causa de prisões injustas e desnecessárias.
É inquestionável que a pena privativa de liberdade deve ser aplicada com parcimônia. Com muito mais razão, a prisão cautelar.
Nenhum operador do direito há de sustentar que o pequeno furtador, o pequeno traficante, o chamado "mula", ou quem pratica delitos definidos pela lei como de pequeno potencial lesivo devam cumprir suas eventuais penas em nossos presídios, sabidamente superlotados. Nestas hipóteses, obviamente não se justifica qualquer prisão cautelar e, ao final, penas alternativas são suficientes como punição.
No entanto, importante pontuar que para alguns delitos, mesmo para réus primários, a prisão se apresenta como única medida proporcional à gravidade da conduta.
É preciso ter em conta que a aplicação da pena não se justifica apenas para a tentativa de ressocialização; é também castigo e satisfação à sociedade vítima da violência.
Quase ao mesmo tempo em que foi publicado o censo penitenciário, o Brasil tomou conhecimento da soltura de um réu envolvido em homicídio de grande repercussão.
Não é preciso dizer que a decisão não foi bem recebida pela opinião pública.
Sem entrar no mérito da decisão (o excesso de prazo para o julgamento do caso é evidente e absolutamente injustificável), utilizo o caso para exemplificar que nem toda prisão provisória é injusta ou desnecessária.
Aliás, os casos de homicídio mostram como as soluções simplistas com afirmações categóricas devem ser evitadas.
Por exemplo: a prisão deve ser reservada exclusivamente a quem é perigoso e tem tendência a reincidir.
Homicídios bárbaros e revoltantes (filhos contra pais, marido contra esposa e vice versa, pais contra filhos, irmãos contra irmãos) são praticados por réus primários e que, provavelmente (nunca se sabe), jamais voltarão a delinquir.
Nem a primariedade ou a probabilidade de não reincidir devem impedir a decretação de prisão provisória em determinados casos.
Muito embora alguns juristas sustentem que a repercussão do caso e a gravidade do crime não sejam fatores a justificar a decretação de prisão preventiva, não há como negar que o julgador não pode, simplesmente, ignorar tais circunstâncias.
Como, por exemplo, reagiria o familiar de uma vítima com a imediata soltura de um homicida preso em flagrante delito na audiência de custódia? Aceitaria a justificativa de que a culpa não se presume e o homicida, por ser primário, tem direito a aguardar o julgamento em liberdade?
Sem negar a importância da medida tomada pelo Conselho Nacional de Justiça, o certo é que a questão da superpopulação carcerária não se resolverá apenas com medidas do Poder Judiciário.
É preciso, além dos mutirões para diminuir o número de presos desnecessários, mudanças legislativas e pesados investimentos, goste-se ou não, na construção de presídios mais estruturados que os atuais.
*Mário de Magalhães Papaterra Limongi Procurador de Justiça
