O julgamento de Lula pelo TRF-4 poderá dizer muito mais que a confirmação da condenação do ex-presidente ou sua absolvição. Em caso de confirmação da decisão de primeira instância, proferida pelo juiz Sergio Moro, e esgotados os possíveis recursos para o tribunal, ficará a dúvida se a pena poderá ser aplicada antes do julgamento de recursos pendentes para o STJ e o STF. Trata-se de um dos temas mais tormentosos no processo penal: é legítima a execução provisória da pena, antes do trânsito em julgado da decisão condenatória?
A decisão dos três desembargadores federais que julgarão o recurso poderá ser pela manutenção da condenação ou pela absolvição e, tanto num quanto noutro sentido, o placar poderá ser três a zero ou dois a um. Se houver condenação por dois votos a um, caberá à defesa a utilização dos embargos infringentes com o fim de provocar os outros dois desembargadores da câmara e tentar reverter o resultado para três a dois. A condenação por dois a um poderá reverter-se em absolvição por três a dois. Se houver absolvição por dois a um, o Ministério Público Federal não poderá interpor esse tipo de recurso, que é exclusivo da defesa. Também é permitido fazer uso dos embargos de declaração para eventuais esclarecimentos da decisão.
Após esgotados os recursos para o próprio TRF4, será possível provocar os tribunais superiores, STJ e STF, que poderão alterar ou manter o resultado. E é durante o trâmite nesses tribunais que há embate entre aqueles que defendem a possibilidade de cumprimento provisório de pena ou a necessidade de trânsito em julgado da decisão. Nesse ponto, deve-se fazer uma análise ponderada e técnica, sem deixar-se levar pela ideologia político-partidária ou pelo puro pragmatismo de prender alguém a qualquer custo. Vale lembrar que um cidadão que hoje aplaude atos arbitrário do Estado, amanhã poderá ser sua vítima, ainda que não tenha praticado um ato ilícito.
A Constituição Federal, em seu art. 5.°, LVII, afirma que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". O texto é muito claro ao condicionar a presunção de inocência ao trânsito em julgado. Transitar em julgado significa não haver mais recurso cabível. Somente após o esgotamento das vias recursais o acusado poderá ser considerado culpado. Em outros países, a aplicação provisória da pena pode ser autorizada porque o trânsito em julgado da condenação não é requisito para afastar a presunção de inocência. É tudo uma questão de respeito à ordem constitucional. Se há demora na execução da pena pelo prolongamento do processo no tempo, pode-se pensar na racionalização da aplicação dos recursos e no funcionamento do Poder Judiciário e do Ministério Público, porém, nunca passar por cima de um mandamento constitucional.
Se mantida a condenação pelo TRF4, Lula não será preso automaticamente. Além da apelação a ser julgada, outros recursos são cabíveis ao mesmo tribunal. Posteriormente, restará à defesa fazer uso de recursos e ações de impugnação aos tribunais superiores, tudo dentro da legalidade. Se a Constituição Federal e a Convenção Americana de Direitos Humanos forem consideradas, qualquer pena só poderá ser aplicada após o esgotamento de todos os recursos previstos na legislação. Lula e qualquer outra pessoa possuem o direito fundamental à presunção de inocência até trânsito em julgado de decisão condenatória. Por mais que haja ideologias envolvidas, não se pode personalizar a figura do acusado no processo, pois ali qualquer um tem os mesmos direitos reconhecidos pela Lei Maior. O ser humano aguentou por séculos a arbitrariedade do Estado e o processo inquisitório que o colocava como mero objeto de investigação. Seu reconhecimento como sujeito de direitos não pode ser jogado no lixo por posições partidárias ou institucionais radicais.
*João Paulo Martinelli é professor do curso de pós-graduação de direito Penal do IDP-São Paulo, advogado criminalista, doutor em direito penal pela Universidade de São Paulo (USP) e pós-doutor em direito pela Universidade de Coimbra.
