Por Fausto Macedo e Julia Affonso
A Justiça eleitoral homologou arquivamento de investigação - procedimento preparatório - contra Levy Fidelix (PRTB) que, durante a campanha presidencial em 2014, foi acusado de empregar discurso de ódio à comunidade LGBT (lésbicas, gays, bissexuais e transexuais) em debate realizado pela TV Record.
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VEJA O ARQUIVAMENTO NA ÍNTEGRAO arquivamento foi promovido dia 29 de abril pelo promotor eleitoral Silvio Antonio Marques e ratificado pelo juiz Roger Benites Pellicani, da 258ª Zona Eleitoral de São Paulo, em 12 de maio de 2015.
"O arquivamento dos autos é medida que se impõe", afirmou Silvio Marques.
Ele destacou que políticos e entidades que representaram contra Levy atribuíram ao então candidato presidencial conduta que "ultrapassou os limites da liberdade de expressão". O promotor avalia que o fato é criminalmente atípico.
"No Brasil, por inércia do legislador federal, o Código Penal e o Código Eleitoral não tratam de crimes contra as minorias ou contra coletividades determinadas. Os crimes contra a honra, dos quais a injúria é espécie, são, por sua vez, espécies dos crimes contra a pessoa, tem como sujeito passivo pessoa determinada."
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+ Decisão foi um prêmio, diz Fidelix sobre condenação judicial
+ Discurso de ódio não é liberdade de expressão, diz defensora que venceu ação contra Fidelix
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LEIA A PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO DO PROCEDIMENTO ELEITORAL CONTRA LEVY FIDELIX
O procedimento preparatório eleitoral foi instaurado pela Procuradoria-Geral da República a partir de representações da Comissão Especial de Diversidade Sexual do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pela deputada federal do PT/DF Erika Jucá Kokay, pelo sSenador do PSOL/AP Randolph Frederich Rodrigues Alves e por Raquel Dangelo Moura.
No debate da Record, dia 28 de setembro de 2014, a então candidata Luciana Genro (PSOL) questionou Levy Fidelix acerca do reconhecimento de casal homossexual como família. Ele respondeu. "Pelo o que eu vi na vida, dois iguais não fazem filho. E digo mais (...): aparelho excretor não reproduz ...)"
Foi requerida a adoção de medidas eleitorais e criminais contra Fidelix. Nos autos, ele alegou "não ter incitado ou propagado ódio contra homossexuais, lésbicas, bissexuais, travestis ou transexuais, mas ter, tão-somente, exercido a manifestação de seu livre pensamento". Afirmou que defendeu o "instituto da família".
Segundo o promotor Silvio Marques, a Secretaria de Comunicação Social da Procuradoria Geral da República (PGR) informou que não há, nas páginas de Levy Fidelix nas redes sociais, "qualquer retratação ou esclarecimento sobre as declarações transcritas". Segundo a Secretaria da PGR o então candidato reiterou seu posicionamento contrário ao casamento homoafetivo, mas negou ser homofóbico".
Os autos foram remetidos à Promotoria de Justiça Eleitoral da Capital em razão da inexistência de atribuição do procurador-geral da República ou do procurador regional eleitoral.
"O arquivamento dos autos é medida que se impõe", concluiu Silvio Marques. "Os crimes contra a honra, dos quais a injúria é espécie, são espécies dos crimes contra a pessoa, tem como sujeito passivo pessoa determinada."
Ele assinala que o tipo penal do artigo 326 do Código Eleitoral estabelece como crime a conduta de 'injuriar alguém'. "No caso, o elemento objetivo do tipo ('alguém') significa ser humano vivo ou um indivíduo da espécie humana. Resta evidente que, para a caracterização do delito tipificado no artigo 326 do Código Eleitoral, consistente na atribuição de 'qualidade negativa' ou 'defeito', deve ser feita a pessoa certa, individuada, e não a uma coletividade de pessoas."
Para o promotor, "caso o legislador desejasse abranger expressões ofensivas à dignidade ou ao decoro de um grupo de indivíduos, teria redigido o tipo penal de modo diverso ou teria criado um novo tipo penal".
"Ademais, a objetividade jurídica do delito de injúria é a honra subjetiva do sujeito passivo, ou seja, 'a honra interna, o sentimento que cada qual tem a respeito de seus atributos'", argumenta.
Silvio Marques considera que "na injúria, pode ser afetada, também, a reputação (honra objetiva) da vítima, desprestigiada perante o meio social, mas esse resultado é indiferente à caracterização do crime".
"É evidente que uma coletividade não possui conceito de si mesma, por não existir fisicamente e não pensar por si própria", afirma o promotor. "Os membros dela, sim, possuem o denominado 'amor-próprio': honra subjetiva ferida quando do cometimento do delito de injúria. Contudo, no caso, reitere-se que as declarações não foram dirigidas a indivíduos especificados, mas, sim, a um grupo deles, que pode ser resumido na expressão 'comunidade LGBT'.
Contudo, diante da falta de legislação específica fica impossibilitada a responsabilização penal em virtude do princípio não há crime ou pena sem previsão legal."
