E não foi por falta de aviso, nem por falta de lei: as medidas cautelares, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, foram criadas para reduzir o encarceramento provisório, correspondente a uma parcela significativa da população prisional. O efeito esperado (em 2011) era o de reduzir a população carcerária de detentos sem condenação definitiva. Entretanto, os últimos dados disponíveis do Departamento Penitenciário (DEPEN), de 2014, registram uma proporção muito elevada entre presos definitivos e provisórios, em torno de 41%, considerando todo o Brasil e essa proporção não se alterou desde a promulgação da Lei 12.403/11. Conforme as estatísticas do DEPEN, disponibilizadas pelo Ministério da Justiça, referem-se a algo em torno de 30% em 2007, 33% em dezembro de 2011, 34% em junho de 2012, 35% em dezembro de 2012 e 37% em junho de 2013 (parte dessa conta ainda desconsidera a expressiva população de encarcerados em delegacias em São Paulo). Como se vê, apesar de ser uma alternativa mais racional à prisão provisória, a Lei 12.403/11 não foi capaz de produzir alterações na razão entre detentos provisórios e definitivos.
Os números mostram que, mesmo com um instrumental alternativo à prisão, os responsáveis mais próximos pelo abastecimento do sistema prisional - no caso, juízes e tribunais - prosseguem mantendo essa mesma proporção de encarceramento. Ao que parece, os juízes ou lavaram as mãos ou não se deram conta. O debate sobre o assunto foi intensificado nas últimas semanas com as mortes em presídios de Manaus e Roraima.
Medidas alternativas à prisão provisória ou alternativas à prisão decorrentes da sentença devem ser vistas como "pontos de chegada" do sistema, isto é, como "metas". Um sistema penal bem refletido sobre seus problemas mais fundamentais deve encarar o encarceramento (provisório ou definitivo) como uma exceção. Retomando as informações oficiais, o último levantamento do Infopen (Informações Penitenciárias), do Ministério da Justiça, indicou que os encarcerados brasileiros respondem a 245 mil incriminações, consignadas tanto na acusação quanto na sentença. É preciso ressaltar que 48% desses delitos referem-se a furtos, tráfico de drogas, receptação e porte ilegal de armas, situações onde, a julgar cada caso concreto, há (ou deveria haver) possibilidade de aplicação de medidas diferentes do encarceramento. No campo da prisão provisória, a aplicação de medidas alternativas sempre deveria ser a regra e, mesmo assim, quando a situação concreta indicasse risco à reiteração criminosa, fuga ou ameaça à integridade física de vítima ou testemunhas. Somente em um segundo momento é que tais medidas deveriam ser substituídas pela prisão provisória.
As condições que permitem a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão preventiva são muito mais amplas do que medidas - por assim dizer despenalizadoras, alternativas ao próprio cumprimento da pena.
Tratando-se de medida a ser aplicada antes da sentença, qualquer intervenção na liberdade individual, mesmo "alternativa", deve ser considerada excepcional. A regra que deveria prevalecer para qualquer delito, para qualquer acusação, é a permanência do indivíduo em liberdade no curso do processo e dos eventuais recursos. Havendo necessidade de aplicação de restrições à liberdade, o próprio CPP já define como critério para aplicação das medidas a gravidade do delito, circunstâncias do fato ou condições pessoais do acusado (art. 282, I e II) fatores que deveriam ser considerados para aferir qual ou quais das medidas serão aplicadas, sempre prevalecendo a cautelar alternativa à prisão em lugar da prisão preventiva.
As condições e critérios do CPP quanto à aplicação das medidas cautelares (que têm lugar antes da sentença) são seguidos com extrema cautela por promotores e juízes. Para se ter uma ideia, o CPP institui como regra que o acusado deve ser intimado previamente quando há pedido de aplicação de medida cautelar, para que se defenda dos termos do pedido. Profissionais habituados à advocacia criminal podem contar nos dedos quantas vezes viram essa regra ser aplicada. Na prática, promotores e juízes tem invertido a lógica do sistema. As medidas cautelares alternativas à prisão são pensadas depois de se pensar a prisão preventiva e não o contrário. Não se pensa a prisão preventiva como algo para ser aplicado apenas em caso de fracasso das medidas cautelares. A visão é a da cultura do encarceramento e, em grande parte, da adulação da opinião pública, que repudia uma sistema penal não excludente e ressocializador.
Quanto à vigilância, é perceptível que o controle de frequência de pessoa sujeita a uma medida alternativa (obrigada ao comparecimento sazonal ao juízo, com comprovação de justificativa de suas atividades, por exemplo), além de métodos como o uso da tornozeleira, são infinitamente mais baratos do que a construção de presídios. Na verdade, estados mais pobres têm mais a ganhar com medidas cautelares alternativas à prisão do que com a banalização da prisão provisória, vez que tais medidas, apesar de requererem certo aparato de vigilância, não demandam investimento em estrutura, pessoal especializado, água, alimentação, armamentos não letais, treinamento especializado, veículos e eletricidade, além da própria vigilância.
Já quanto às medidas alternativas à pena, isto é, em situações onde não se pode mais mudar a sentença condenatória, os critérios são bem mais rigorosos e sofreram pouca alteração desde fins do século passado. Nesse caso, a adoção de medidas alternativas à prisão necessita passar por severo escrutínio legislativo, justamente para reverter a inflação legislativa, que nos últimos trinta anos só fez aumentar o tempo de encarceramento para delitos que têm sido fonte maior de abastecimento do sistema prisional (tráfico de drogas é um deles). Nesse aspecto, são necessárias ao menos duas reflexões difíceis e duras: que critério alternativo à prisão é possível estabelecer para reduzir uma população prisional crescente em decorrência do crime X? Que sistema penal eficaz nós obteremos com um mínimo de pena para determinados delitos?
Assim, enquanto a questão da alternativa às prisões definitivas (aquelas decorrentes de reconhecimento em sentença a ser cumprida) carecem de mudanças na lei penal, a eficácia das medidas cautelares que substituem a prisão provisória aguarda, apenas, que a lei seja posta em prática. Isso seria um passo significativo para reduzir o abastecimento do sistema prisional, sem dependência de trâmites legislativos.
Fabrício de Oliveira Campos, criminalista, é sócio do escritório Oliveira Campos & Giori Advogados.
