Guerra fiscal, mais uma batalha vencida

Cristiane Romano, Camila Galvão e Janaína Castro*

13 Outubro 2017 | 08h00

As discussões acerca da guerra fiscal do ICMS há muito abarrotam o poder judiciário. Isso se deve à reiterada concessão unilateral de benefícios fiscais pelos estados sem respaldo em convênios no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

As unidades da federação que se sentem prejudicadas recorrem basicamente a dois meios: efetuar a glosa de crédito fiscal ou adotar medidas constritivas – o que vem sendo coibido pelo Judiciário -, e ajuizar Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIns) perante o Superior Tribunal Federal (STF) para questionar as leis que concederam benefícios fiscais em discordância com o CONFAZ.

O STF vem repetidamente declarando a inconstitucionalidade das leis que instituíram os incentivos sem respeitar o artigo 155, § 2º, XII, ‘g’, da Constituição e da Lei Complementar (LC) 24/75. No entanto, considerando que a concessão unilateral de incentivos é prática recorrente e que boa parte do desenvolvimento nacional se deu desta forma, a Corte passou a discutir, em cumprimento à segurança jurídica, a variação dos efeitos das decisões que afastam os benefícios.

Na esfera do CONFAZ, com a publicação do Convênio 70/14, também se contemplou a ideia de resolver o impasse causado pela guerra fiscal mediante o “perdão” do passado e a redução gradual dos incentivos existentes para o futuro, solução essa também discutida no Congresso Nacional. No âmbito dos três poderes, essa é a saída que se desenha.


Nesse sentido foi publicada recentemente a Lei Complementar 160/17 que prevê a edição de convênio específico, celebrado mediante a aprovação por quórum qualificado e não mais unânime. A LC poderá autorizar a anistia dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes dos incentivos anteriormente concedidos sem o prévio aval do Conselho. Foi estabelecida ainda, a possibilidade de reinstituição, por prazo determinado, dos benefícios que ainda se encontrem em vigor, conforme o tipo de atividade econômica contemplada pelo benefício. Isso tudo cumpridas diversas condições instituídas na Lei Complementar.

Especificamente em relação à remissão de créditos decorrentes de benefícios concedidos à margem do CONFAZ, vale lembrar que tal instituto é objeto do tema 817 de Repercussão Geral.

A discussão está colocada nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 851421, que trata da possibilidade das unidades federativas, mediante consenso alcançado no Conselho, perdoarem dívidas tributárias surgidas em decorrência do gozo de benefícios fiscais de ICMS declarados inconstitucionais pelo STF. No caso concreto, está em debate a Lei 4.732/11, do Distrito Federal, que suspendeu a exigibilidade e previu a remissão de créditos de ICMS concedidos no âmbito do Programa Pró-DF e dos Termos de Acordo de Regime Especial (TAREs) após autorização unânime do Confaz, por meio dos Convênios ICMS 84 e 86, ambos de 2011.

A partir de decisões proferidas pelos Ministros Marco Aurélio e Barroso nos autos da Ação Cautelar (AC) 3802, vinculada ao recurso paradigma e que visava à suspensão da aplicação da Lei Distrital, é possível extrair uma prévia das discussões que poderão ser travadas. Isso porque, ao analisarem o pedido, os Ministros se manifestaram de maneira diametralmente oposta quanto ao mérito da discussão.

Na primeira decisão, o Ministro Marco Aurélio, de maneira incisiva, assentou que a inconstitucionalidade da Lei 4.732/11 é evidente, “(…) tanto por visar a legitimação de benefícios fiscais conferidos em clara “guerra fiscal”, vindo a tornar sem efetividade o comando constitucional do artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, como por afrontar a autoridade interpretativa e decisória do Supremo”. Além disso, afirmou que o vício de inconstitucionalidade da referida lei não seria sanado pelo fato de a edição da lei ter sido previamente autorizada pelos demais estados, no campo do CONFAZ, por meio de convênios. Tudo isso porque “esses atos normativos interestaduais não são capazes de tornar válidas normas nascidas inconstitucionais”. Para o Ministro, haveria uma tentativa de burla à declaração de inconstitucionalidade do benefício irregularmente reconhecido, e, ainda, o exercício de uma modulação dos efeitos da decisão do STF, o que representaria usurpação da sua competência.

Por sua vez, o Ministro Barroso, que sucedeu a relatoria do Ministro Marco Aurélio, em razão de seu impedimento, ao reformar a decisão anterior, afirmou que “a jurisprudência do STF afirma a inconstitucionalidade de leis concessivas de desoneração em ICMS apenas se não precedidas de convênio autorizativo”. Nesse sentido, como a Lei 4.732/11 tem respaldo em convênios do CONFAZ, não se reproduz o vício que permeava as leis anteriores que concederam os benefícios de maneira irregular, cujos créditos foram remidos. Salientou, ainda, que a edição da referida lei teve por finalidade garantir a segurança jurídica tal como ocorre quando o STF modula os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Para ele, a concessão de remissão, com o devido cumprimento das disposições constitucionais que remetem à Legislação Complementar à regulamentação da celebração de convênios perante o CONFAZ, produz os mesmos efeitos sustentados pela orientação jurisprudencial do STF.

No entanto, o Ministro Barroso destacou que o STF ainda não analisou a tese de inconstitucionalidade de lei remissiva de benefícios fiscais, por suposta afronta à competência do Supremo para modulação temporal de declaração de inconstitucionalidade. Este tema pode ser objeto de importantes debates futuros, influenciando, inclusive, a própria eficácia da Lei Complementar 160/17, prolongando as expectativas quanto ao fim da guerra fiscal, não obstante os avanços trazidos pela nova legislação.

É importante destacar que o atual cenário é diverso do que será analisado pelo STF no mencionado leading case. Agora não se está a discutir uma única remissão de um benefício isolado, mas sim uma solução global e abrangente, fortemente debatida em diversas instâncias, a ser aplicada ao problema da guerra fiscal como um todo.

Além disso, agora o perdão é previsto e autorizado por lei complementar que é o instrumento previsto pela própria Constituição Federal para regular a matéria, tendo sido a solução que busca resolver a herança deixada pela “guerra fiscal” em observância aos princípios da legalidade estrita e da segurança jurídica, até porque remissão de créditos, por si só, não viola a Constituição, como destacado pelo Ministro Barroso.

A situação tanto é distinta que o Ministro Dias Toffoli determinou a suspensão por 180 dias de algumas ADIns que discutem a constitucionalidade dos benefícios fiscais relativos ao ICMS concedido sem o aval do CONFAZ para aguardar a aprovação dos convênios, com base no art. 1º da LC n. 160/17, que concedam a remissão dos créditos. A postura do Ministro pode sinalizar a confiabilidade da Corte de que as disposições previstas na lei solucionarão boa parte dos problemas relacionados à guerra fiscal, em especial aos débitos passados que vêm sendo discutido por meio das ADIns.

*Cristiane Romano e Camila Galvão são sócias da área de Tributário do Machado Meyer Advogados

*Janaína Castro é advogada especialista em Direito Tributário do Machado Meyer Advogados

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