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Alexandre Langaro*

11 Janeiro 2016 | 05h00

O Código Penal estabelece:

Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

A inevitabilidade do erro conduz à absolvição. Nesse sentido, o Código de Processo Penal:

Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência.

Então, é necessário, à vista do caso concreto – o Direito Penal é o do fato – caracterizar a inevitabilidade do erro, visando à absolvição do réu. O erro [ou engano] sobre a ilicitude do fato – que leva à absolvição –, tem de ser inevitável [não evitável, fatal]. Se for evitável, o agente infracional não ficará isento de pena, dado que a lei penal, nessas hipóteses, determina a redução do castigo de um sexto a um terço.

Exemplo de erro inevitável poderá surgir a partir da atividade interpretativa das normas. Especialmente se se considerar que o ordenamento jurídico é um sistema – uma ordem – e não um caos. O agente extrai uma norma – ao interpretar um preceito. As autoridades desentranham outra. Os Tribunais Estaduais, Federais e Superiores divergem abertamente sobre o tema, inexistindo segurança jurídica. Isto configura a inevitabilidade do erro sobre a ilicitude do fato, apta a absolver o réu. O agente conhece a lei; erra – porém –, no tocante ao conteúdo proibitivo revelado pela norma – que extraiu do texto da lei –, ficando isento de pena. É que o Direito Penal não pode – e não deve – exigir do cidadão harmonia e não discrepância ao interpretar um preceito [e dele extrair uma norma] que é objeto de viva dissonância interpretativa por parte dos Tribunais locais e Superiores.

*Advogado criminal. Estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova York

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