Ao deferir medida acauteladora para suspender liminarmente a execução provisória da pena imposta a um homem condenado a 15 anos de reclusão por homicídio no município de Cruzeiro, Vale do Paraíba (SP), o ministro Marco Aurélio Mello observou. "É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão."
Em fevereiro de 2016, no julgamento do habeas corpus 126.292, o Supremo decidiu que réus condenados em segunda instância já podem ir para a prisão. A decisão abriu uma pesada temporada de críticas e protestos de advogados e juristas.
Marco Aurélio, nesta decisão relativa ao condenado de Cruzeiro - homicídio qualificado por motivo fútil e mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima -, acolheu pedido do defensor, o criminalista Luiz Fernando Pacheco.
A condenação foi imposta pelo Tribunal do Júri da Comarca de Cruzeiro/SP em 15 de maio de 2013. A pena de 15 anos foi fixada em regime inicial fechado.
Entre idas e vindas pelos tribunais, o acusado foi preso.
Marco Aurélio mandou soltar o réu. "Não se pode potencializar o decidido pelo Pleno no habeas corpus nº 126.292, por maioria, em 17 de fevereiro de 2016. Precipitar a execução da pena importa antecipação de culpa, por serem indissociáveis."
O ministro invoca o inciso LVII do artigo 5.º da Constituição Federal - 'ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória'.
"Ou seja, a culpa surge após alcançada a preclusão maior. Descabe inverter a ordem do processo-crime - apurar para, selada a culpa, prender, em verdadeira execução da sanção."
Marco Aurélio ressaltou. "Ao tomar posse neste Tribunal, há 27 anos, jurei cumprir a Constituição Federal, observar as leis do País, e não a me curvar a pronunciamento que, diga-se, não tem efeito vinculante. De qualquer forma, está-se no Supremo, última trincheira da Cidadania, se é que continua sendo."
Ele decidiu, em 8 de agosto. "Recolham o mandado de prisão ou, se já cumprido, expeçam alvará de soltura, a ser implementado com as cautelas próprias: caso o paciente não esteja preso por motivo diverso do retratado no processo nº 0005452-43.2002.8.26.0156, da Vara Criminal da Comarca de Cruzeiro/SP, considerada a execução açodada, precoce e temporã da pena."
LEIA A ÍNTEGRA DA DECISÃO DO MINISTRO MARCO AURÉLIO
SECRETARIA JUDICIÁRIA Decisões e Despachos dos Relatores MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS 144.712 (882) ORIGEM :721071 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROCED. :SÃO PAULO RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) :NILTON FERREIRA CORRÊA IMPTE.(S) : LUIZ FERNANDO SA E SOUZA PACHECO (65214A/RS, 146449/SP) COATOR(A/S)(ES) :SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECISÃO PENA - EXECUÇÃO PROVISÓRIA - PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. HABEAS CORPUS - LIMINAR - DEFERIMENTO. HABEAS CORPUS - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 1. O assessor Dr. Rafael Ferreira de Souza prestou as seguintes informações:
O Tribunal do Júri da Comarca de Cruzeiro/SP, no processo nº 0005452-43.2002.8.26.0156, em 15 de maio de 2013, condenou o paciente ante a prática do delito descrito no artigo 121, § 2º, incisos II e IV (homicídio qualificado por motivo fútil e mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima), do Código Penal. O Juízo da Vara Criminal da mesma Comarca fixou pena de 15 anos de reclusão, em regime inicial fechado. Reconheceu o direito de recorrer em liberdade. A Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça desproveu apelação interposta pela defesa. Recurso especial foi inadmitido pelo Presidente da Seção de Direito Criminal. Chegou-se ao Superior Tribunal de Justiça com o agravo em recurso especial nº 721.071/SP, tendo o Relator negado seguimento ao especial. Em 6 de abril de 2017, acolheu representação do Ministério Público para determinar, aludindo ao entendimento firmado pelo Supremo no habeas corpus nº 126.292, o início da execução provisória da pena. A defesa formulou pedido de reconsideração, recebido como agravo interno. A Quinta Turma, em 16 de maio último, desproveu-o. O impetrante argui violação do princípio da não culpabilidade, presente condenação recorrível. Destaca a ausência de imposição de custódia tanto na sentença condenatória quanto na apelação. Afirma a falta dos requisitos autorizadores da constrição cautelar. Aponta o fato de o Ministério Público não ter se manifestado quando do deferimento, pelo Juízo, mantido pelo Tribunal, do direito do paciente de responder, solto, ao processo. Requer, no campo precário e efêmero, seja afastada a execução antecipada da sanção. No mérito, pretende a confirmação da providência. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça, realizada em 7 de agosto de 2017, revelou encontrar-se o processo concluso ao Relator para apreciação do agravo interno formalizado contra a decisão mediante a qual negado seguimento ao especial. A fase é de exame da medida acauteladora. 2. Não se pode potencializar o decidido pelo Pleno no habeas corpus nº 126.292, por maioria, em 17 de fevereiro de 2016. Precipitar a execução da pena importa antecipação de culpa, por serem indissociáveis. Conforme dispõe o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", ou seja, a culpa surge após alcançada a preclusão maior. Descabe inverter a ordem do processo-crime - apurar para, selada a culpa, prender, em verdadeira execução da sanção. O Pleno, ao apreciar a referida impetração, não pôs em xeque a constitucionalidade nem colocou peias à norma contida na cabeça do artigo 283 do Código de Processo Penal, segundo a qual "ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva". Constrição provisória concebe-se cautelarmente, associada ao flagrante, à temporária ou à preventiva, e não a título de pena antecipada. A redação do preceito remete à Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, revelando ter sido essa a opção do legislador. Ante o forte patrulhamento vivenciado nos dias de hoje, fique esclarecido que, nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 e nº 44, nas quais questionado o mencionado dispositivo, o Pleno deixou de implementar liminar. A execução provisória pressupõe garantia do Juízo ou a viabilidade de retorno, alterado o título executivo, ao estado de coisas anterior, o que não ocorre em relação à custódia. É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão. O fato de o Tribunal, no denominado Plenário Virtual, atropelando os processos objetivos acima referidos, sem declarar, porque não podia fazê-lo em tal campo, a inconstitucionalidade do artigo 283 do aludido Código, e, com isso, confirmando que os tempos são estranhos, haver, em agravo que não chegou a ser provido pelo Relator, ministro Teori Zavascki - agravo em recurso extraordinário nº 964.246, formalizado, por sinal, pelo paciente do habeas corpus nº 126.292 -, a um só tempo, reconhecido a repercussão geral e "confirmado a jurisprudência", assentada em processo único - no citado habeas corpus -, não é obstáculo ao acesso ao Judiciário para afastar lesão a direito, revelado, no caso, em outra cláusula pétrea - segundo a qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" - incisos XXXV e LVII do artigo 5º da Carta da República. Ao tomar posse neste Tribunal, há 27 anos, jurei cumprir a Constituição Federal, observar as leis do País, e não a me curvar a pronunciamento que, diga-se, não tem efeito vinculante. De qualquer forma, está-se no Supremo, última trincheira da Cidadania, se é que continua sendo. O julgamento virtual, a discrepar do que ocorre em Colegiado, no verdadeiro Plenário, o foi por 6 votos a 4, e o seria, presumo, por 6 votos a 5, houvesse votado a ministra Rosa Weber, fato a revelar encontrar-se o Tribunal dividido. A minoria reafirmou a óptica anterior - eu próprio e os ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. Tempos estranhos os vivenciados nesta sofrida República! Que cada qual faça a sua parte, com desassombro, com pureza d"alma, segundo ciência e consciência possuídas, presente a busca da segurança jurídica. Esta pressupõe a supremacia não de maioria eventual - segundo a composição do Tribunal -, mas da Constituição Federal, que a todos, indistintamente, submete, inclusive o Supremo, seu guarda maior. Em época de crise, impõe-se observar princípios, impõe-se a resistência democrática, a resistência republicana. De todo modo, há sinalização de a matéria vir a ser julgada, com a possibilidade, conforme noticiado pela imprensa, de um dos que formaram na corrente majoritária - e o escore foi de 6 a 5 - vir a evoluir. 3. Defiro a medida acauteladora para suspender a execução provisória do título condenatório. Recolham o mandado de prisão ou, se já cumprido, expeçam alvará de soltura, a ser implementado com as cautelas próprias: caso o paciente não esteja preso por motivo diverso do retratado no processo nº 0005452-43.2002.8.26.0156, da Vara Criminal da Comarca de Cruzeiro/SP, considerada a execução açodada, precoce e temporã da pena. Advirtam-no da necessidade de permanecer com a residência indicada ao Juízo, atendendo aos chamamentos judiciais, de informar eventual transferência e de adotar a postura que se aguarda do cidadão médio, integrado à sociedade. 4. O curso deste habeas não prejudica o agravo em recurso especial nº 721.071/SP, em trâmite no Superior Tribunal de Justiça. Remetam cópia desta decisão, com as homenagens merecidas, ao relator, ministro Jorge Mussi. 5. Colham o parecer da Procuradoria-Geral da República. 6. Publiquem. Brasília, 8 de agosto de 2017. Ministro MARCO AURÉLIO Relator
